39 L 285/24

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, das Kind der Antragsteller, O..., zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Xxx-xxx-Schule aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, O..., zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Xxx-xxx-Schule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme eines Bewerberkindes an der Xxx-xxx-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 2. September 2024 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze an der Xxx-xxx-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Der Antragsgegner hat ein Bewerberkind – wie Antragsteller in Parallelverfahren zu Recht rügen – fehlerhaft im Härtefallkontingent nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 SchulG aufgenommen. Die Schule hat das Bewerberkind mit lfd. Nr. 193 als Härtefall anerkannt und vorrangig aufgenommen. Nach der Legaldefinition in § 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 SchulG setzt ein besonderer Härtefall voraus, dass Umstände vorliegen, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule unzumutbar erscheinen lassen. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Sek I-VO ist dies insbesondere dann der Fall, wenn durch besondere familiäre oder soziale Situationen außergewöhnliche, das Übliche bei Weitem überschreitende Belastungen entstehen würden oder entstanden sind, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule im jeweiligen Einzelfall unzumutbar erscheinen lassen. Diese Voraussetzungen waren für das Bewerberkind mit lfd. Nr. 193 im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht glaubhaft gemacht. Zwar ist in der von der Familie zur Begründung des Härtefalles beschriebenen gesundheitlichen Situation des Bewerberkindes ohne weiteres eine Situation zu erblicken, durch die außergewöhnliche, das Übliche bei Weitem überschreitende Belastungen entstehen. So leidet das Bewerberkind unter einem sehr seltenen angeborenen Herzfehler, einer Ebstein-Anomalie. Soweit die Eltern des Bewerberkindes in der Begründung indes sinngemäß ausführen, ihr Sohn benötige auf Grund seiner geringen Belastbarkeit und seines schnellen Ermüdens den kürzestmöglichen Schulweg, so findet dies in den beigelegten ärztlichen Attesten keine hinreichende Stütze. So weist das Attest der Kinder- und Jugendmedizinerin Dr. med. U... auf Grund der Vorstellung des Kindes am 20. November 2023 unter anderem aus, dass das Bewerberkind nicht rascher außer Atem sei als andere und er in den letzten vier Wochen keine asthmatischen Beschwerden gehabt habe. Laut Attest des Deutschen Herzzentrums der Charité vom 3. April 2023 darf das Kind grundsätzlich nach eigenem Ermessen am Sportunterricht teilnehmen. Aus den Attesten geht zwar weiter hervor, dass das Kind häufig Arzttermine wahrzunehmen hat. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass das Bewerberkind einen Schulweg von beispielsweise 30 Minuten nicht bewältigen könnte. Letztlich beschreiben auch die Kindseltern die derzeitige Situation des Kindes als „relativ gut“. Der Härtefall muss jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorliegen. Es genügt hierbei nicht, dass eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes als möglich erscheint. Vorliegend ergibt sich aus den vorgelegten Attesten insbesondere auch nicht, dass die Ärzte von einer baldigen Verschlechterung mit entsprechenden Einschränkungen ausgehen. Auch die häufigen Arztbesuche und die Krankheitszeiten in der Vergangenheit rechtfertigen nicht die Annahme, der Besuch einer anderen als der Erstwunschschule sei für das Bewerberkind unzumutbar, zumal sich für das Jahr 2023 aus der von den Eltern erstellten Übersicht lediglich 17 Arztbesuche wegen der chronischen Erkrankung des Kindes ergeben. Die fehlerhafte Aufnahme dieses Bewerberkindes im Härtefallkontingent führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Wäre vorliegend das Kind Nr. 193 nicht vorrangig im Härtefall-Kontingent aufgenommen worden, hätte ein Schulplatz mehr im Loskontingent zur Verfügung gestanden, da ein Geschwisterkind mehr mit einem Schulplatz aus dem Härtefall- statt dem Loskontingent hätte versorgt werden können. Somit ist ein Schulplatz aus dem Loskontingent als fiktiv frei zu behandeln. Zur Fehlerheilung in dieser Konstellation hat die Kammer im genannten Kammerurteil entschieden, dass auf eine bereits gebildete Nachrückerliste zurückzugreifen ist, mit der eine Rangbestimmung unter den Bewerberkindern bereits im Verwaltungsverfahren erfolgte. Auch vorliegend wurden an der Xxx-xxx-Schule im Rahmen des großen Losverfahrens nicht nur die 25 zur Verfügung stehenden und zu verlosenden Plätze gezogen, sondern die Ziehung unmittelbar im Anschluss fortgesetzt und eine Rangfolge aller weiteren Bewerberkinder gebildet (vgl. Bl. 470 ff. des Generalvorgangs). Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt mit dem Ziel der Bildung einer Rangfolge zur Vergabe der Schulplätze an der Xxx-xxx-Schule. Die Kammer teilt nicht die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, wonach die Nachrückerliste nur für das Nachrückerverfahren maßgeblich und für eine Rangbestimmung im Rahmen der Fehlerheilung nicht heranzuziehen sei (Oberverwaltungsgericht Berlin Brandenburg Beschlüsse vom 3. November 2023 – OVG 3 S 80/23 – juris Rn. 8 und vom 18. März 2024 – OVG 3 S 77/23 – EA S. 6 f.). Aus welchen Gründen eine Aufspaltung danach erfolgen sollte, ob es sich um nachträglich freiwerdende Plätze handelt, oder um solche, die als fiktiv frei zu behandeln sind, ist nicht ersichtlich. Gegen eine solche Differenzierung spricht auch Sinn und Zweck der Vergabe dieser fiktiv freien Plätze durch das Gericht. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es, den Rechtsschutzsuchenden – wie dargelegt – möglichst so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler gestanden hätte. Ihm soll jedoch auch kein Mehr zu dem gegeben werden, was er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verwaltungsverfahren erlangen würde oder erlangt hätte (vgl. zur Vermeidung von Überkompensationen in anderem Zusammenhang OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – juris Rn. 10; sowie VG Berlin, Beschluss vom 24. August 2023 – VG 39 L 351/23 – juris Rn. 33). Insofern bestehen kompensatorische Ansprüche auf Grund von Fehlern im Aufnahmeverfahren auch nur, soweit diese Ansprüche zur Fehlerheilung notwendig sind. Es ist hingegen nicht Sinn und Zweck der gerichtlichen Kontrolle, ein erneutes, nunmehr fehlerfreies Verwaltungsverfahren gleichsam nachzuzeichnen. Eine hinreichende Kompensation der Aufnahme eines zu Unrecht am großen Losverfahren beteiligten Bewerberkindes ist unter Zugrundelegung der durch die Kammer vertretenen Auffassung gewährleistet, wenn der fehlerhaft vergebene Platz und damit der Losrang des zu Unrecht aufgenommenen Bewerberkindes als fiktiv frei behandelt wird und alle Bewerberkinder nach der in der Ziehung gebildeten Rangfolge jeweils einen Platz aufrücken. Denn dann haben sie unmittelbar den Losrang inne, den sie ohne den behördlichen Fehler bei der Ziehung erreicht hätten. Wird der freie Platz somit an das Bewerberkind unter den Rechtsschutzsuchenden mit dem besten Losrang vergeben, ist die fehlerhafte Vergabe vollends kompensiert. Die Anordnung eines weiteren Losverfahrens unter den Rechtsschutzsuchenden würde hingegen die im Verwaltungsverfahren bereits festgelegte Rangfolge ignorieren und zu einer Besserstellung der Bewerberkinder mit schlechterem Rang im Losverfahren führen, die wiederum die rangbesseren Bewerberkinder benachteiligen würde, ohne dass dies aus rechtlichen Gründen erforderlich wäre. Hinzu kommt, dass eine Neuauslosung das ohnehin komplexe Aufnahmeverfahren unnötig weiter verkomplizieren und durch die zusätzlich erforderlichen, nachträglichen Losverfahren zu erheblich höherem Verwaltungsaufwand führen und das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde. Zudem wird durch den Verzicht auf ein erneutes Losverfahren auch das Risiko der Schaffung einer erneuten Fehlerquelle minimiert, da jedes Losverfahren mit erneuten Fehlern behaftet sein könnte. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es der jeweiligen Schule – hielte man die Nachrückerliste nur für die Vergabe nachträglich freiwerdender Plätze außerhalb des gerichtlichen Verfahrens für relevant – auch in anderen Fällen, etwa bei zunächst fehlerhaft zu niedrig berechneter Aufnahmekapazität, verwehrt wäre, auf diese zurückzugreifen. Schließlich spricht gegen einen Rückgriff auf die im großen Losverfahren gebildete Rangfolge vorliegend auch nicht, dass das Losverfahren wegen der zu Unrecht erfolgten Beteiligung des Bewerberkindes Nr. 193 fehlerhaft war. Denn eine solche zu Unrecht erfolgte Einbeziehung hat sich auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auf die Rangfolge der rechtmäßig beteiligten Bewerberkinder nicht ausgewirkt. Letztere haben an der Verlosung aufgrund einer unrechtmäßigen Beteiligung weiterer Bewerberkinder zwar mit einer jeweils verschlechterten, jedoch im Verhältnis untereinander gleichen Loschance teilgenommen. Unter den zu Recht am Losverfahren beteiligten Bewerberkindern besteht somit eine mit der identischen Loschance entstandene Rangfolge. Dies entspricht Sinn und Zweck des in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG angeordneten Losverfahrens, das die Platzvergabe aufgrund einer zufälligen und chancengleichen Auswahl gewährleistet (zu alledem bereits: Urteil der Kammer vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 31 ff.). Danach kann das Kind der Antragsteller den fiktiv freien Platz für sich beanspruchen. Denn unter den 13 verbliebenen Bewerberkindern zur Erstwunschschule Xxx-xxx, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, ist das Kind der Antragsteller mit dem Nachrückerplatz 7 am ranghöchsten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.