4 K 48.12

Leitsatz: 1. Bei der Aufforderung, eine Gewerbeanzeige vorzunehmen, handelt es sich um einen Verwaltungsakt.(Rn.14) 2.Vom Vorliegen eines Gewerbes geht die ständige Rspr. aus, wenn es sich um eine erlaubte (bzw. "nicht sozial unwertige"). auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit handelt, die nicht dem Bereich der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist.(Rn.17) 3. Aus der steuerrechtlichen Zuordnung der Tätigkeit als Kfz-Sachverständiger ergibt sich keine Bindungswirkung für die Anwendung der Regelungen der Gewerbeordnung, denn die Regelungszwecke der beiden Rechtsgebiete sind nicht deckungsgleich, vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1970 - BVerwG I C 17.68 -, GewArch 1970, 125, 127.(Rn.20) 4. Für den Kfz-Sachverständigen besteht nach wie vor kein geschütztes Berufsbild; dies hat zur Folge, dass die Führung der Bezeichnung "Kfz-Sachverständiger" nicht voraussetzt, dass zuvor Fachwissen und Unabhängigkeit nachgewiesen werden müssen.(Rn.23) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet. 1. a. Die Klage ist im Hauptantrag als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 1. Var. VwGO statthaft. Denn bei der Aufforderung vom 20. Mai 2011, eine Gewerbeanzeige vorzunehmen, handelt es sich um einen Verwaltungsakt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267 [268]). Die Klage ist gemäß § 75 VwGO zulässig, obwohl kein Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO durchgeführt wurde. Denn in dem Schriftsatz vom 10. Juni 2011, mit dem der Kläger die Rechtmäßigkeit der Aufforderung gegenüber dem Beklagten in Abrede stellte, ist nach den auch hier anzuwendenden Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 145 BGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 1963, VI C 91.60 -, Rn. 20, juris) ein Widerspruch im Sinne des § 70 VwGO zu sehen, der das Formerfordernis der Schriftlichkeit sowie die Widerspruchsfrist wahrt. Über diesen Widerspruch hat der Beklagte nicht sachlich entschieden, so dass es einer Nachprüfung im Rahmen eines Vorverfahrens gemäß § 75 Satz 1 VwGO nicht bedarf. b. Die Anfechtungsklage ist jedoch unbegründet. Denn der angefochtene Verwaltungsakt ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Behörde durfte den Kläger gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO auffordern, eine Gewerbeanzeige abzugeben. Nach dieser Vorschrift muss, wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes, einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, dies der zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. So liegt der Fall hier. Denn bei der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit als Kfz-Sachverständiger handelt es sich um den Betrieb eines Gewerbes. Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des Gewerbes wird von dem Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der Literatur geht die ständige Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte (bzw. „nicht sozial unwertige“), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1987 – BVerwG 1 C 25.85 -, Rn. 13, juris, statt vieler: Marcks, in: Landmann-Rohmer, GewO, Loseblattkommentar, Stand Juni 2012, § 14 Rn. 13). Die Tätigkeit des Klägers als Kfz-Gutachter ist eine erlaubte und auf Gewinnerzielung gerichtete Betätigung. Sie ist planmäßig und auf Dauer angelegt. Der Kläger ist auch selbständig tätig. Es handelt sich bei der Tätigkeit des Klägers auch nicht um einen „Freien Beruf“. Die Gewerbeordnung definiert nicht, was ein Freier Beruf ist. Nach § 1 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes über die Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG -) haben Freie Berufe im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt. Diese Definition gilt - wie sich aus § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG ergibt („im Sinne dieses Gesetzes") - allerdings lediglich für das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz und entfaltet darüber hinaus allenfalls eine Ausstrahlungswirkung (Pielow, GewO, 2009, § 1 Rn. 174). § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG führt die Tätigkeit von Ingenieuren als eine solche auf, deren Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit anzusehen sind und zählt dazu auch ähnliche Berufe. Es kann davon ausgegangen werden, dass das für den Kläger zuständige Finanzamt ihn auf dieser Grundlage nicht zur Gewerbesteuer veranlagt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich allerdings aus der steuerrechtlichen Zuordnung seiner Tätigkeit keine Bindungswirkung für die Anwendung der Regelungen der Gewerbeordnung (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1970 – BVerwG 1 C 17.68 -, GewArch 1970, 125, 127; Urteil vom 27. Februar 2013 – BVerwG 8 C 8.12 -, Rn. 22, juris = NJW 2013, 2214 ff.). Denn die Regelungszwecke der beiden Rechtsgebiete sind nicht deckungsgleich. Zweck der Gewerbeordnung – hier insbesondere des § 14 GewO - ist es, eine ordnungsrechtliche Überwachung der Gewerbeausübung sicherzustellen, Aufschluss über Zahl und Art der Betriebe im Bezirk zu gewinnen und sonstige statistische Werte zu ermitteln (BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 – BVerwG 6 B 2.08 -, Rn. 10, juris). Aus diesem Grunde sind Ausnahmen zu dieser Vorschrift restriktiv zu handhaben. § 18 EStG berücksichtigt hingegen, wie alle Steuernormen, in erster Linie fiskalische Interessen und ist angesichts seiner Öffnungsklausel für „ähnliche Berufe“ weniger restriktiv gegenüber Erweiterungen um weitere Ausnahmetatbestände (OVG Lüneburg, Urteil vom 16. Mai 2012 – 7 LC 15.10 -, Rn. 27, juris). Ob in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung eine Tätigkeit wie die des Klägers als eine freiberufliche angesehen wird, muss daher nicht vertieft werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei dem Begriff des Freien Berufes zunächst um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde. Er ist - wie ausgeführt - nicht allgemeingültig definiert, hat aber in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung hinreichende Konturen erlangt. Danach ist darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert. In Ermangelung einer für das Gewerberecht verbindlichen Begriffsbestimmung ist zur Ausgrenzung aus dem Gewerbebegriff jedenfalls eine Betätigung zu fordern, die, wenn auch nicht in allen Elementen, so doch im Typus der Umschreibung des Begriffs des Freien Berufes in der seit langem gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht (BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008, a.a.O., Rn. 6 m.w.N.). Bei der Tätigkeit des Klägers fehlt es jedenfalls an dem letztgenannten Merkmal, dass die erbrachte Dienstleistung eine höhere Bildung voraussetzen muss. Abzustellen ist insoweit, da der Kläger einer „gemischten Tätigkeit“ nachgeht, die sowohl die Anfertigung von Schadensgutachten, aber auch die Erstellung von Gutachten zur Unfallursache umfasst, auf den Schwerpunkt seiner Tätigkeit (BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1970, a.a.O., S. 126). Diese liegt nach seinem eigenen Vorbringen eindeutig in der Erstellung von Reparaturkostenkalkulationen sowie der Ermittlung des Wiederbeschaffungswerts oder des merkantilen Minderwerts von Unfallfahrzeugen. Für diese Tätigkeit ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie eine höhere Bildung, also grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium voraussetzt. Für den Kfz-Sachverständigen besteht nach wie vor kein geschütztes Berufsbild (vgl. Schulze-Werner, in: Friauf, GewO, Loseblattkommentar, Stand Januar 2013, § 36 Rn. 14). Dies hat zur Folge, dass die Führung der Bezeichnung „Kfz-Sachverständiger“ nicht voraussetzt, dass zuvor Fachwissen und Unabhängigkeit nachgewiesen werden müssen (vgl. Bleutge, GewArch 2007, 184). Es lässt sich auch nicht feststellen, dass von Personen, die die Bezeichnung „Kfz-Sachverständiger“ führen, allgemein ein Hochschul- oder Fachhochschulabschluss erwartet wird. Zwar darf man mit dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 6. Februar 1997 – I ZR 234.94 -, Rn. 18, juris) annehmen, dass nicht unerhebliche Teile des Verkehrs erwarten, dass derjenige, der als Sachverständiger auftritt, sich die erforderliche Sachkunde nicht autodidaktisch angeeignet, sondern auf nachprüfbare Weise erworben hat, nämlich durch eine mit einer Prüfung abgeschlossene Berufsausbildung, wobei, soweit es um den Sachverständigen für Kfz-Schäden geht, ein Abschluss erwartet wird, der zur verantwortlichen Leitung einer Kfz-Reparaturwerkstatt befähigt, also in der Regel die Meisterprüfung oder ein vergleichbarer Abschluss, wie insbesondere die Prüfung als Diplom-Ingenieur. Von demjenigen, der als Sachverständiger für Kfz-Bewertung auftritt, wird danach erwartet, dass er zumindest über berufliche Erfahrung im Handel mit gebrauchten Kraftfahrzeugen verfüge. Ein Erfordernis höherer Bildung für die Erstellung von Schadensgutachten usw. lässt sich dem indes nicht entnehmen, weil insbesondere erkennbar ist, dass eine Meisterprüfung ausreicht. Diese genügt jedoch den Maßgaben des Merkmals „höherer Bildung“ nicht (vgl. auch in diesem Sinne die Empfehlung des 50, Deutschen Verkehrsgerichtstages 2012, Arbeitskreis IV Nr. 2, als Eingangsvoraussetzung für den Bereich Kraftfahrzeugschäden und -bewertung eine Ingenieur- oder ingenieurähnliche Ausbildung, insbesondere Kfz-Meister mit Zusatzausbildung, festzulegen). Daraus folgt gleichzeitig, dass der Kläger nichts daraus herleiten kann, dass er Diplom-Ingenieur ist. Dies mag hilfreich sein, ist aber für die Erstellung von Schadensgutachten usw. nicht erforderlich. Dass die Erstellung dieser Gutachten nach dem Vortrag des Klägers nunmehr als Dienstleistung höherer Art angesehen werden, kann auf sich beruhen, weil es an der fehlenden Erforderlichkeit einer höheren Bildung nichts ändert. Soweit diese Bewertung in Bezug auf die Erstellung von Gutachten zur Schadensursache zur Annahme eines Freien Berufs führt, weil hierbei komplexe mathematisch und technisch-physikalische Kenntnisse erforderlich sind (VGH Mannheim, Urteil vom 7. Februar 1968 – VI 852.66 -, GewArch 1968, 228, 229), kann der Kläger nichts daraus herleiten, weil diese speziellen Begutachtungen nicht den prägenden Teil seiner Tätigkeit ausmachen. Es ist auch nicht nach Sinn und Zweck des § 14 GewO geboten, den Kläger von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen. Dies käme allenfalls in Betracht, wenn das Berufsbild bereits vollumfänglich einer anderen, ebenso umfassenden Berufsüberwachung unterworfen wäre (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 16. Mai 2012, a.a.O. Rn. 39). Dies ist für Kfz-Sachverständige indes nicht ersichtlich. Soweit der Kläger mit seiner Rüge, die Behörde habe ihn über lange Zeit unbehelligt gelassen und sei daher gehindert, ihn nunmehr zur Gewerbeanmeldung aufzufordern, widersprüchliches Verhalten einwendet, dringt er nicht durch. Denn dies würde zunächst voraussetzen, dass ihn die Behörde in Kenntnis seiner Gewerbetätigkeit nicht zu einer Anmeldung aufgefordert hätte. Dies lässt sich dem Verwaltungsvorgang indes nicht entnehmen und wird auch vom Kläger nicht behauptet. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu Lasten des Klägers ist in der gegen ihn ergangenen Aufforderung entgegen seiner Auffassung nicht darin zu sehen, dass der Kläger andere Kfz-Sachverständige kennen will, die keine Aufforderung zur Gewerbeanmeldung erhalten haben. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das bedeutet, dass wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ist. Für einen solchen Verstoß ist jedoch nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Der Kläger hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht behaupten wollen, dass die Behörde positive Kenntnis von einer gewerblichen Tätigkeit anderer Kfz-Sachverständiger in ihrem Zuständigkeitsbereich besitzt, gegen diese aber – anders als beim Kläger – nicht mit einer Aufforderung zur Gewerbeanzeige vorgeht. Da ferner gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO die Aufnahme eines stehenden Gewerbes bei der Behörde unter Angabe bestimmter Daten anzuzeigen ist und dies nach Sinn und Zweck der Vorschrift dazu dient, eine wirksame Gewerbeüberwachung zu ermöglichen (BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -, a.a.O.), kann der Kläger nicht verlangen, so lange unbehelligt bleiben zu dürfen, bis die Behörde alle anderen womöglich in Betracht kommenden gleichartigen Gewerbetreibenden ermittelt und diese ebenfalls gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO zur Anmeldung aufgefordert hat. Aus demselben Grunde kann er nichts aus dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens herleiten, dass er in dem Umstand sehen will, die Behörde habe ihn über lange Zeit unbehelligt gelassen. 2. Die hilfsweise begehrte Feststellung, der Kläger sei als Kfz-Gutachter nicht verpflichtet, seine Tätigkeit beim Beklagten gemäß § 14 GewO als Gewerbe anzuzeigen, ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO wegen des Grundsatzes der Subsidiarität unzulässig. Denn die Feststellungsklage ist nach dieser Vorschrift nur zulässig, wenn der Kläger den damit verfolgten Zweck nicht mit einer Gestaltungsklage verfolgen kann und von dieser Möglichkeit angesichts seines Hauptantrages auch Gebrauch gemacht hat. Jedenfalls muss der Hilfsantrag in der Sache ohne Erfolg bleiben, da der Kläger zur Anmeldung seines Gewerbes verpflichtet ist. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. Der Kläger ist nach eigenen Angaben seit 1994 als Kfz-Sachverständiger tätig. Er erwarb ebenfalls nach eigenen Angaben an einer technischen Fachhochschule ein Hochschuldiplom. Im Rahmen seiner Tätigkeit als Kfz-Sachverständiger erstellt der Kläger in erster Linie Gutachten, mit denen die Geschädigten nach einem Verkehrsunfall gegenüber der generischen Haftpflichtversicherung und den weiteren Beteiligten die Höhe ihres Schadens nachweisen können. Hierfür werden eine Reparaturkostenkalkulation erstellt und die Schäden am Unfallfahrzeug durch Fotos dokumentiert. Ferner wird der Wiederbeschaffungswert für das Fahrzeug ermittelt, damit der Geschädigte entscheiden kann, ob eine Reparatur seines Fahrzeugs wirtschaftlich sinnvoll ist. Weiterhin ermittelt der Kläger bei den Fahrzeugen u.U. den merkantilen Minderwert. Soweit von einem wirtschaftlichen Totalschaden auszugehen ist, werden Restwert-Angebote von Fahrzeugverwertern eingeholt. Der Kläger gibt ferner an, er sei als Ausbilder tätig und führe Schulungen, etwa zur Anwendung aktueller Software zur Erstellung von Gutachten, durch. Unfall-Rekonstruktionsgutachten werden vom Kläger auch angeboten, aber aufgrund geringer Nachfrage nur in sehr geringem Umfang erstellt. Als die Justizvollzugsanstalt Düppel die Angabe eines Freigängers, der den Kläger als Arbeitgeber angegeben hatte, überprüfte und eine Anfrage an das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg richtete, wurde dieses auf die Tätigkeit des Klägers als Kfz-Sachverständiger aufmerksam und forderte ihn am 20. Mai 2011 auf, eine Gewerbeanzeige abzugeben. Der Kläger hielt dem mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Juni 2011 entgegen, er sehe seine Tätigkeit angesichts seiner entsprechenden Behandlung durch das Finanzamt als eine freiberufliche an. Immerhin verfüge er über die hierfür vorausgesetzte höhere Bildung. Mit Bescheid vom 12. August 2011 erließ der Beklagte gegen den Kläger einen Bußgeldbescheid mit der Begründung, er sei seiner Pflicht zur Anzeige eines in der Kfz-Schadensbewertung liegenden Gewerbes nicht nachgekommen. Der hiergegen eingelegte Einspruch ist beim Amtsgericht Tiergarten zum Geschäftszeichen (333 OWi) 3041 PLs 11496/11 (244/11) anhängig, das den Rechtsstreit bis zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren ausgesetzt hat. Mit der am 6. Februar 2012 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt im Wesentlichen vor: Der freiberufliche Charakter seiner Tätigkeit ergebe sich aus der finanzgerichtlichen Rechtsprechung, zumal das Einkommensteuergesetz die Tätigkeit von Ingenieuren als eine freiberufliche einordne. Was das „Gepräge“ der Tätigkeit des Klägers angehe, so werde diese von der Verkehrsauffassung der beteiligten Personenkreise eher als freiberufliche Tätigkeit aufgefasst; jedenfalls sei sie nicht vergleichbar mit der eines Meisters einer Fachwerkstatt, der zum Teil auch eine Einschätzung zur Höhe eines Unfallschadens abgebe, da der Kfz-Meister in der Werkstatt gerade nicht damit beauftragt werde, Beweise zu sichern und zu dokumentieren. Maßgeblich sei hier seine Ausbildung. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Jahre 1972 vorgenommene Unterscheidung nach dem Erfordernis einer höheren Bildung für die erbrachte Dienstleistung überzeuge schon angesichts des Zeitablaufs nicht. Zwar habe sich die Tätigkeit eines Sachverständigen aus dem Bereich des Fahrzeugwesens nicht gewandelt, wohl aber würden Kfz-Gutachter zwischenzeitlich ganz überwiegend als Freiberufler angesehen, weil sie Dienstleitungen höherer Art erbrächten. Zudem spreche gegen das Abgrenzungskriterium des Bundesverwaltungsgerichts, dass für Unfall-Rekonstruktionsgutachten eine höhere Bildung erforderlich sei. Außerdem müssten, wenn man dem Bundesverwaltungsgericht folge, Kfz-Sachverständige ihr Gewerbe abmelden, sobald sie einen oder mehrere Aufträge aus dem Bereich der Unfallrekonstruktion bekämen. Die Vorgehensweise des Beklagten verstoße gegen den Gleichheitssatz, weil er bereits im Jahre 1994 seine Tätigkeit begonnen habe und erst im Jahre 2011 zur Gewerbeanmeldung aufgefordert worden sei. Auch sei kein Gutachter aus seiner Nachbarschaft zur Gewerbeanmeldung aufgefordert worden. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 20. Mai 2011 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass er als Kfz-Gutachter nicht verpflichtet ist, seine Tätigkeit bei dem Beklagten gemäß § 14 GewO als Gewerbe anzuzeigen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält im Wesentlichen entgegen, dass sich aus der steuerrechtlichen Behandlung nichts für die Frage des Gewerbebegriffs im Sinne der Gewerbeordnung ergebe, da der Gewerbebegriff bereichsspezifisch zweckgebunden und daher nicht notwendig einheitlich sei. Im Übrigen differenziere auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung zwischen Schadens- und Unfallrekonstruktionsgutachten. Maßgeblich sei die überwiegend ausgeübte Tätigkeit. Ein Gleichheitsverstoß liege nicht vor, denn es sei kein Fall bekannt, in dem bei gleicher Sachlage keine Aufforderung zur Gewerbeanmeldung ergangen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.