41 L 475/25

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt. I. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller zum Schuljahr 2025/26 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Xxx-xxx-Schule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kind der Antragsteller im Schuljahr 2025/26 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der Xxx-xxx-Schule beanspruchen kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). 1. Die vom Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität von 130 Plätzen für fünf Klassen in der Jahrgangsstufe 7 der Xxx-xxx-Schule ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Xxx-xxx-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2025/26 fünf 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und des Verwaltungsgerichts Berlin (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 –, Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 –, Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht. Soweit die Antragsteller geltend machen, dass die Klassenkapazität von 26 Schülern zu gering sei, insbesondere weil an anderen Schulen die Aufnahmekapazität bis zu 32 Schüler betrage, übersehen sie, dass die Höchstgrenze von 32 Kindern pro Klasse nach § 5 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO nur für Gymnasien gilt. 2. Um die zur Verfügung stehenden (5 x 26 =) 130 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 287 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller. 3. Da vorliegend die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Aufnahmeverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Bei der Vergabe der Schulplätze wurden die rechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Aufnahmeverfahrens nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. a) Es wurden 20 Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2025/26 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch an der Xxx-xxx-Schule angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Der Antragsgegner hat jedoch einen Platz zu Unrecht an ein Integrationskind vergeben. Das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 138 (nummeriert nach der Anmeldeliste des Antragsgegners vom 7. Mai 2025, Bl. 512 ff. des Generalvorgangs), das einen der Plätze für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf erhielt, hätte infolge des nachträglichen Entfallens der Aufnahmezusage nicht berücksichtigt werden dürfen. Zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin gehört grundsätzlich die Schulpflicht im Land Berlin, der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG unterliegt, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Anderenfalls kann die Aufnahme in die öffentlichen Schulen im Land Berlin erfolgen, wenn (u.a.) freie Plätze vorhanden sind (§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG). Zwar werden gemäß § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO Zuziehende (unter anderem) aus anderen Bundesländern im Übergangsverfahren berücksichtigt, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben werden. Diese Voraussetzungen – insbesondere die Glaubhaftmachung des Zuzugs vor dem genannten Stichtag – im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 – OVG 3 S 76.19 –, juris Rn. 6) lagen vor. Zwar wurde das Kind unter einer Wohnanschrift in Brandenburg an der Xxx-xxx-Schule angemeldet. Der Generalvorgang enthält einen Hinweisbogen zur Anmeldung von Schülerinnen und Schülern aus anderen Bundesländern und dem Ausland mit der Versicherung der Erziehungsberechtigten, bis spätestens 15. August 2025 einen gemeinsamen Hauptwohnsitz in Berlin durch Vorlage der Meldebescheinigung nachzuweisen. Glaubhaft gemacht wurde der Zuzug bis zum 15. August 2025 im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung durch den im Generalvorgang befindlichen Mietvertrag vom 8. Januar 2025, wonach die Mutter des Bewerberkinds zum 15. Juli 2025 ein Mietverhältnis in Berlin abgeschlossen hat. Allerdings wird die Aufnahmezusage, wenn ein Zuzug bis zum Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung nicht erfolgt ist, gemäß § 5 Abs. 8 Satz 3 Sek I-VO unter der Bedingung erteilt, dass der zuständigen Schulbehörde bis spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien – hier dem 15. August 2025 – eine Wohnung oder ein gewöhnlicher Aufenthalt nachgewiesen wird. Wird dieser Nachweis nicht fristgerecht erbracht, entfällt die Aufnahmezusage (§ 5 Abs. 8 Satz 4 Sek I-VO). Dass der Nachweis einer Wohnung oder eines gewöhnlichen Aufenthaltes des Bewerberkindes mit der lfd. Nr. 138 bis zu dem Ablauf der benannten Frist erbracht worden wäre, ist nicht ersichtlich. Der Generalvorgang enthält weder eine Meldebescheinigung über den tatsächlichen Umzug nach Berlin, noch weitere Unterlagen, aus denen sich ein solcher Nachweis ergäbe. Der Antragsgegner ist der ausdrücklichen Rüge der fehlenden Nachweise nicht entgegengetreten, sodass der Dokumentationsmangel zu seinen Lasten geht (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 12. August 2022 – 39 L 235/22 –, juris Rn. 27). Die Antragsteller können sich auch auf diesen Fehler berufen. Zwar können sich Kinder ohne sonderpädagogischen Förderbedarf – wie hier das Kind der Antragsteller – auf mögliche Fehler in einem bei Übernachfrage unter Erstwunschbewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf nach § 33 Abs. 4 der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (SopädVO) durchzuführenden Aufnahmeverfahren nicht berufen, soweit sich derartige – etwaige – Fehler auf die Zahl der für Erstwunschbewerber ohne sonderpädagogischen Förderbedarf zur Verfügung stehenden Plätze nicht auswirken können, weil eine Übernachfrage unter Erstwunschbewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf bestand. Die Anzahl der Plätze für Schülerinnen und Schüler ohne sonderpädagogischen Förderbedarf erhöht sich nach § 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO nur, soweit die für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freigehaltenen Plätze nicht in Anspruch genommen werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. April 2025 – OVG 3 S 114/24 –, EA S. 5). Letzteres ist hier jedoch der Fall. An der Xxx-xxx-Schule gab es 20 Anmeldungen von Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf bei 20 verfügbaren Plätzen. Demnach gab es zum Schuljahr 2025/26 keine Übernachfrage unter Erstwunschbewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf. In der Folge erhöht sich die Anzahl der Plätze für Schülerinnen und Schüler ohne sonderpädagogischen Förderbedarf um einen Platz. b) Die nach der Aufnahme der Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf verbleibenden Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete, ausgehend von 20 vergebenen Plätzen für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf, 11 Schulplätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 66 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 33 (30 Prozent) dem Loskontingent zu. Diese Zuordnung war angesichts der nachträglich entfallenen Aufnahmezusage des Bewerberkindes Nr. 138 fehlerhaft. Denn ausgehend von 111 (130 – 19) statt 110 (130 – 20) Schulplätzen verändern sich die Kontingente dahingehend, dass die Schule dem Kriterienkontingent 67 Plätze (mindestens 60 Prozent von 111) hätte zuordnen müssen. Die Anzahl der Plätze des Kriterienkontingents ist stets durch Aufrundung auf die nächsthöhere ganze Zahl zu ermitteln (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2024 – 39 L 260/24 –, EA S. 6 f.). Danach sind 11 Schulplätze dem Härtefall-, 67 dem Kriterien- und 33 dem Loskontingent zuzuordnen. c) Härtefälle wurden nicht anerkannt. d) Die im Übrigen vorgenommene Vergabe der Plätze im Kriterienkontingent ist nicht zu beanstanden. Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde an der Xxx-xxx-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Soweit die Antragsteller einwenden, dass die nach den Regelungen in § 56 Abs. 6 SchulG beabsichtigte soziale Durchmischung an weiterführenden Schulen rein tatsächlich nicht erreicht werde, tragen sie schon keinen hinreichend konkreten Verstoß gegen höherrangiges Recht vor. Vielmehr dringen sie mit ihrer Auffassung lediglich in den bildungspolitischen Gestaltungspielraum ein, der dem Gesetzgeber vorbehalten ist. Allein dessen Sache ist es, dem allgemeinen Gleichheitssatz genügende Differenzierungskriterien für den Zugang zu den bestehenden öffentlichen Bildungseinrichtungen aufzustellen (vgl. zu Art. 20 Abs. 1 Satz 1, Art. 10 Abs. 1 der Verfassung von Berlin VerfGH, Beschluss vom 19. Februar 2007 – 180/06, 180/06A –, juris Rn. 26). Im Kriterienkontingent wurden zunächst alle 62 Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,3 aufgenommen. Die restlichen (66 – 62 =) 4 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 11 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,4 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Das Kind der Antragsteller wurde in diesem Verfahrensschritt aufgrund der höheren Durchschnittsnote seiner Förderprognose zu Recht nicht berücksichtigt. e) Nach diesem Verfahren verblieben noch 19 Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, die an der Xxx-xxx-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten (7 Geschwisterkinder wurden bereits über das Kriterienkontingent aufgenommen). Die Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 11 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 8 Plätze aus dem Loskontingent. f) Die Vergabe der verbliebenen Plätze im Losverfahren ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (33 – 8 =) 25 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des im Generalvorgang enthaltenen Auswahlprotokolls alle verbliebenen (287 – 20 – 66 – 11 – 8 =) 182 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberkinder, darunter das Kind der Antragsteller, beteiligt. Es hatte jedoch kein Losglück. 4. Hinsichtlich der Korrektur des festgestellten Verfahrensfehlers gilt Folgendes: Die fehlerhafte Berechnung der Kontingente führt dazu, dass ein Schulplatz zu wenig im Kriterienkontingent vergeben wurde. Dieser ist für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so zu behandeln, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 –, juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 –, juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 17 m.w.N.). Nach diesem Maßstab ist der fiktiv freie Platz zwischen dem Antragsteller zu 1) im Verfahren VG 41 L 493/25 und dem Antragsteller zu 1) im Verfahren VG 41 L 526/25 zu verlosen, da beide über eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,5 verfügen und somit in Bezug auf den im Kriterienkontingent freien Platz ranggleich sind. Das Kind der Antragsteller kann hingegen nicht an diesem Losverfahren beteiligt werden, da es eine höhere Durchschnittsnote der Förderprognose hat. II. Soweit die Antragsteller hilfsweise die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der Mildred-Harnack-Schule und weiter hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 der Alexander-Puschkin-Schule beantragen, können sie damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diese Schulen bereits unter Erstwunschbewerbern übernachgefragt und damit für Zweit- bzw. Drittwunschbewerber nicht aufnahmefähig sind (vgl. § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG, § 5 Abs. 4 Satz 1 Sek I-VO). Auf eventuelle Fehler in dem jeweiligen Auswahlverfahren, das nur unter Erstwunschbewerbern durchgeführt wird, können sich die Antragsteller nicht berufen, weil ihr Kind an diesem Verfahren nicht teilgenommen hat und die Antragsteller deshalb nicht in ihren Rechten verletzt sein können (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Oktober 2022 – OVG 3 S 66/22 –, EA S. 2). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.