41 L 536/25

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 1) zum Schuljahr 2025/26 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Primo-Levi-Gymnasiums aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1) zum Schuljahr 2025/26 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Primo-Levi-Gymnasiums aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme eines Bewerberkindes am Primo-Levi-Gymnasium rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 8. September 2025 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze am Primo-Levi-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. 1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für das Primo-Levi-Gymnasium ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO) bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Primo-Levi-Gymnasium Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2025/26 vier 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und des Verwaltungsgerichts Berlin (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 –, juris Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 –, juris Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht. 2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 32 =) 128 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 186 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1). 3. Da vorliegend die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Aufnahmeverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. a) Es wurde ein Bewerberkind mit festgestelltem und im Schuljahr 2025/26 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf, das sich mit Erstwunsch am Primo-Levi-Gymnasium angemeldet hatte, gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG vorrangig aufgenommen. b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden (128 – 1 =) 127 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 12 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 77 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 38 (30 Prozent) dem Loskontingent zu. c) Härtefälle wurden nicht anerkannt. d) Die Vergabe der Plätze im Kriterienkontingent ist nicht zu beanstanden. Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde am Primo-Levi-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewendet. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Im Kriterienkontingent wurden zunächst alle 75 Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,2 aufgenommen. Die restlichen (77 – 75 =) 2 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 25 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Die Antragstellerin zu 1) wurde in diesen Verfahrensschritten aufgrund der höheren Durchschnittsnote ihrer Förderprognose zu Recht nicht berücksichtigt. e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben – nachdem sie nicht vorrangig als Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf oder über das Kriterienkontingent aufgenommen wurden – noch 21 Geschwisterkinder, die am Primo-Levi-Gymnasium mit Erstwunsch angemeldet worden waren. Diese erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 12 noch freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 9 Plätze aus dem Loskontingent. Nach den genannten Regelungen werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen. f) Die Vergabe der verbliebenen Plätze im Losverfahren ist zu beanstanden. Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (38 – 9 =) 29 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des im Generalvorgang enthaltenen Auswahlprotokolls alle verbliebenen (186 – 1 – 77 – 12 – 9 =) 87 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberkinder, darunter die Antragstellerin zu 1), beteiligt. Sie hatte jedoch kein Losglück. Die Schule hat im Loskontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 128 (nummeriert nach der Anmeldeliste des Antragsgegners, Bl. 9 ff. des Auswahlvermerks, welche auch im Folgenden zugrunde gelegt wird) aufgenommen. Dieses Bewerberkind wurde nach summarischer Prüfung nicht wirksam angemeldet, da nicht ersichtlich ist, dass das Kind von einem Erziehungsberechtigten angemeldet wurde. Das Kind lebt nach den Angaben des Antragsgegners, wofür auch eine Anmerkung in der Förderprognose spricht (Bl. 8 des Generalvorgangs III), in einer Wohngruppe. Als Erziehungsberechtigte wurde von der Grundschule bei der Vorausfüllung des Anmeldebogens noch eine Mitarbeiterin des Jugendamts des Bezirks Lichtenberg von Berlin angegeben. Laut einer vom Antragsgegner nachgereichten E-Mail des Jugendamts vom 5. August 2025 ist jedoch die Kindsmutter sorgeberechtigt. Diese Annahme zugrunde gelegt geht die Kammer aber nach summarischer Prüfung nicht davon aus, dass die Mutter des Bewerberkinds den Anmeldebogen unterschrieben hat. Denn im Feld „Unterschrift des/der Erziehungsberechtigten“ steht zwar, soweit lesbar, der Nachname des Kindes. Darunter befindet sich aber ein „i.V.“ mit einer nachfolgenden, vom Namen der Mutter abweichenden Unterschrift. Dies deutet auf eine vertretungsweise Anmeldung durch eine andere, unbekannte Person hin. Von wem diese Unterschrift stammt, ergibt sich weder aus den Generalvorgängen noch wurde dies vom Antragsgegner näher erläutert. Eine Vollmacht ist dem Anmeldebogen nicht beigefügt. Der Antragsgegner geht offenbar selbst davon aus, dass diese Unterschrift von einem Dritten stammt, da er vorträgt, dass das Kind sich in einer Jugendhilfemaßnahme befunden habe, sodass eine Vertretung durch eine von der Mutter abweichende Person „berechtigt“ gewesen sei. Woher diese Berechtigung folgen soll, bleibt jedoch unklar. Die Kammer geht bei lebensnaher Würdigung der Gesamtumstände nicht davon aus, dass die Wiedergabe des Nachnamens des Bewerberkinds vor dem „i.V.“ tatsächlich eine Unterschrift der Mutter darstellt; denn für diesen Fall wäre eine weitere, zweite Unterschrift mit dem Vermerk „i.V.“ überflüssig gewesen. 4. Hinsichtlich der Korrektur des festgestellten Verfahrensfehlers gilt Folgendes: Da das Los des Bewerberkinds mit der lfd. Nr. 128 gezogen und dieses am Primo-Levi-Gymnasium aufgenommen wurde, ist dieser Schulplatz rechtswidrig besetzt worden. Dieser ist für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so zu behandeln, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 –, juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind. Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 16 m.w.N.). Haben in einem solchen Fall mehrere Bewerber gerichtlichen Rechtsschutz gegen ihre Ablehnung beantragt, so erfolgt die Vergabe des fiktiv freien Platzes bzw. der fiktiv freien Plätze unter diesen Antragstellern nach ihrem Rangverhältnis, soweit ein solches – wie z.B. bei der Auswahl nach Aufnahmekriterien im Sinne von § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG – besteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 –, juris Rn. 19). Ist die Entscheidung über die Aufnahme hingegen in einem Losverfahren zu treffen (vgl. z.B. § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG) und besteht der Fehler – bei im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführtem Losverfahren – allein darin, dass an der Verlosung auch nicht berechtigte Bewerberinnen oder Bewerber teilgenommen haben, so wird deren rechtsfehlerhafte Aufnahme gegenüber um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerbern nach der neueren Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 –, juris Rn. 29 f.; bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – OVG 3 S 88/24 –, juris 12 f.), der sich die Kammer anschließt, nicht durch Durchführung eines erneuten (fiktiven) Losverfahrens kompensiert, sondern durch gedankliche Streichung der fehlerhaft aufgenommenen Kinder und Aufrücken der bislang unberücksichtigt gebliebenen Kinder von der im Zuge des Aufnahmeverfahrens erstellten Nachrückerliste (vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 1. Juli 2025 – 41 K 6/25 –, juris Rn. 26). Nach diesen Maßstäben können die Antragsteller den fiktiv freien Platz aus dem Loskontingent beanspruchen. Denn die Antragstellerin zu 1) ist unter den übrigen zwei eilrechtsschutzsuchenden Bewerberkindern (lfd. Nrn. 5 und 151) auf der Nachrückerliste des großen Losverfahrens die Erstplatzierte (Nachrückerplatz 49). Die weiteren Einwände der Antragsteller und der Hilfsantrag bedürfen daher keiner Betrachtung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.