5 L 769/23

Leitsatz: Ein Beamter ist auch dann regulär (und ich nicht im Wege der fiktiven Fortschreibung) dienstlich zu beurteilen, wenn er als Brandschutzbeauftragter vollständig vom Dienst freigestellt ist und im Rahmen seiner Aufgabe jedenfalls teilweise weisungsfrei handelt.(Rn.14) Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, eine Beförderungsplanstelle Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) aus der Beförderungsrunde zum Stichtag 1. Oktober 2023 mit einer anderen Mitbewerberin oder einem anderen Mitbewerber zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro bestimmt. I. Der Antragsteller wendet sich gegen seine Nichtberücksichtigung bei einer Beförderungsrunde der Bundespolizei. Der 6... geborene Antragsteller stand seit 1995 als Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A9mZ) im mittleren Dienst der Antragsgegnerin und wurde bei der Bundespolizei Berlin in der Funktion eines Sachbearbeiters dienstlich verwendet. Mit Wirkung zum 25. Juni 2014 wurde er zum Brandschutzbeauftragten bestellt. Er ist für alle Brandschutzbelange im Bereich der G... zuständig. Seit dem 1. Juni 2018 ist der Antragsteller zur Durchführung seiner Tätigkeit als Brandschutzbeauftragter zu 100 Prozent von seinem Dienst freigestellt. Zum Stichtag 1. Oktober 2019 beurteilte die Bundespolizeidirektion Berlin den Antragsteller im Wege einer fiktiven Fortschreibung der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 30. September 2019 mit der Gesamtnote „B1“. Mit Wirkung zum 25. Januar 2022 wechselte der Antragsteller in die nächst höhere Laufbahn. Ihm wurde das Amt eines Polizeikommissars im gehobenen Dienst (Besoldungsgruppe A9g) sowie der Dienstposten eines „Kontroll- und Streifenbeamten“ übertragen. Der Antragsteller war weiterhin als Brandschutzbeauftragter vollständig vom Dienst freigestellt. Zum Stichtag 1. Oktober 2022 beurteilte die Bundespolizeidirektion Berlin den Antragsteller wiederum im Wege einer fiktiven Fortschreibung der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2019 bis zum 30. September 2022 mit der Gesamtnote „B2“. Der Kläger wandte sich mit Schreiben vom 3. April 2023 gegen die Beurteilung. Die Verschlechterung der Gesamtnote von „B1“ auf „B2“ sei nicht rechtmäßig. Am 24. Januar 2024 erhob der Antragsteller Klage und begehrte die Verpflichtung des Antragsgegners, über seinen Widerspruch gegen die Beurteilung zu entscheiden (5 K 84/24). Über die Klage hat die Kammer bislang nicht entschieden. Unter dem 20. November 2023 teilte die Bundespolizeidirektion Berlin mit, es sei beabsichtigt, im Dezember 2023 85 Polizeivollzugsbeamte zum Polizeioberkommissar bzw. zur Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10) zu befördern. Voraussetzung sei eine Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2022 oder eine Anlassbeurteilung im Statusamt A9g mit der Gesamtnote „B1“ oder besser und vier mit der Note „B1“ oder besser bewertete, gewichtete Leistungsmerkmale. Mit Auswahlvermerk vom 17. November 2023 teilte die Bundespolizei mit, dass 82 Beamtinnen und Beamte die Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllten. Der Antragsteller war nicht zur Beförderung vorgesehen. Er hat am 5. Dezember 2023 um einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Der Antragsteller ist der Auffassung, seine Nichtauswahl sei rechtswidrig, weil sie auf seiner Beurteilung beruhe, die ebenfalls rechtswidrig sei. Die zum Zwecke der Nachzeichnung seiner Beurteilung ausgewählte Vergleichsgruppe sei fehlerhaft zusammengestellt worden. Zudem hätte er keine schlechtere Beurteilung als in der vorangegangen, nachgezeichneten Beurteilung erhalten dürfen. Die Verschlechterung sei nicht plausibel. Schließlich sei er vor Erstellung der Beurteilung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Es sei davon auszugehen, dass er bei ordnungsgemäßer Beurteilung die Gesamtnote „B1“ erhalten hätte. Im Eilverfahren teilte die Antragsgegnerin mit, es sei beabsichtigt, von den 85 Beförderungsplanstellen nur 82 zu besetzen. Es werde zugesichert, dass dem Antragsteller eine der drei verbleibenden Beförderungsplanstellen bis zum Abschluss des Eilverfahrens freigehalten werde. Im weiteren Verlauf des Eilverfahrens teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Beförderung von 82 Beamtinnen und Beamten inzwischen vollzogen worden sei. Der Antragsteller beantragt bei sinngemäßer Auslegung, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, eine der bei der Beförderungsrunde (Beförderungsauswahl zum Stichtag 1. Oktober 2023) zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen als Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) freizuhalten. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung und trägt ergänzend vor, die fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung sei rechtmäßig erfolgt. Eine Vergleichsgruppenbildung sei ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung und die Vergleichsgruppe sei zutreffend bestimmt worden. Der Antragsteller könne nicht von herausragenden Leistungen einzelner Beamter der Vergleichsgruppe profitieren. Die gebildete Referenzgruppe weise eine hinreichende Größe auf. II. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen vor. Auf Antrag kann das Gericht gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts (Anordnungsanspruch) des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruches sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. 1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. a) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes. Nach Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen soll dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung getragen werden. In dieser Hinsicht vermittelt Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rn. 20). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben regelmäßig die dienstlichen Beurteilungen der Beamten. Das Auswahlverfahren erweist sich nach diesen Maßstäben im Hinblick auf den Antragsteller als rechtwidrig. Die Antragsgegnerin hat ihrer Auswahlentscheidung die fiktive Nachzeichnung der Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. Oktober 2022 zu Grunde gelegt. Diese ist jedoch rechtwidrig, weil für den Antragsteller anstelle einer fiktiven Nachzeichnung eine dienstliche Regelbeurteilung hätte erstellt werden müssen. Die an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierende Auswahlentscheidung ist grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O.,Rn. 18, 21). Ist eine sachgerechte Beurteilung beispielsweise aufgrund einer Freistellung des Beamten nicht möglich, kann eine fiktive Nachzeichnung in Betracht kommen. Die Möglichkeit einer solchen Nachzeichnung ist in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV geregelt; die Vorschrift findet gemäß § 1 BPolLV auch auf die Bundespolizei Anwendung. Danach ist, wenn keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt, die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben. Diese Vorschrift findet auf den Antragsteller keine Anwendung. Nach § 33 Abs. 3 Nrn. 1 bis 3 BLV erfolgt eine fiktive Nachzeichnung in Fällen von Beurlaubung, Elternzeit und Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte. Die Freistellung aufgrund einer Tätigkeit als Brandschutzbeauftragter wird in der Vorschrift nicht genannt. Zwar ist die Auflistung nicht abschließend („jedenfalls in folgenden Fällen“, vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2/16 -, juris Rn. 23). Die Regelung des § 33 Abs. 3 BLV betrifft jedoch primär nur solche Fälle, in denen der betroffene Beamte keine bewertbare Dienstleistung erbringt (vgl. BVerwG, ebd.). Der freigestellte Beamte ist typischerweise nicht in die hierarchisch-weisungsgebundene Struktur dienstlichen Handelns eingebettet. Er nimmt vielmehr eine dienstliche Tätigkeit wahr, die funktionsbedingt weisungsfrei und deshalb einer Bewertung durch die Dienststelle nicht zugänglich ist (vgl. zu freigestellten Mitgliedern in Interessenvertretungen Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 7. Auflage 2020, Rn. 90). Diese Voraussetzungen liegen bei dem Antragsteller nicht vor. Er ist in eine Hierarchie eingebunden und seine Tätigkeit kann bewertet werden. Zudem gebieten weder seine rechtliche Stellung noch sein Aufgabenkreis eine fiktive Nachzeichnung. Der Antragsteller wurde nach einem Interessenbekundungsverfahren mit Wirkung zum 25. Juni 2014 gemäß § 10 Abs. 2 ArbSchG zum Brandschutzbeauftragten bestellt. Die Stellung und der Aufgabenkreis des Brandschutzbeauftragten ergeben sich nach den Angaben der Antragsgegnerin aus dem Bestellungsschreiben vom 24. Juni 2014, der DGUV Information 205-003 („Aufgaben, Qualifikation, Ausbildung und Bestellung von Brandschutzbeauftragten“) - DGUV Information -, den Brandschutzgrundsätzen für die Dienststellen der Bundespolizei vom 1. Juni 2010 - Brandschutzgrundsätze - sowie dem Rahmenkonzept „Arbeits- und Gesundheitsschutz in der Bundespolizei“ vom 20. Mai 2010 - Rahmenkonzept -. Danach untersteht der Antragsteller direkt dem Präsidenten der Bundespolizeidirektion Berlin (vgl. Bestellungsschreiben). Er ist bei der Anwendung seiner brandschutztechnischen Fachkunde weisungsfrei (vgl. Ziff. 4.1 Rahmenkonzept) und darf wegen der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben nicht benachteiligt werden (vgl. Ziff. 1.1 DGUV Information). Seine Maßnahmen hat er mit der Dienststelle und wenn notwendig mit dem Verwalter, der Feuerwehr, der zuständigen Fachkraft für Arbeitssicherheit, den Sicherheitsbeauftragten und den Ersthelfern zu koordinieren (vgl. Brandschutzgrundsätze, S. 7 oben). Der Antragsteller ist zu einem Jahresbericht an die Dienststellenleitung über getroffene und beabsichtigte Maßnahmen sowie ggf. Meldungen aus aktuellem Anlass verpflichtet (vgl. Brandschutzgrundsätze, Anl. 5). Zu seinen inhaltlichen Aufgaben gehören im Wesentlichen das Aufstellen der Brandschutzordnung, die Organisation und Überwachung der Brandschutzmaßnahmen, die Anweisung und Überwachung der Beseitigung von brandschutztechnischen Mängeln, das Festlegen von Ersatzmaßnahmen bei Ausfall oder Außerbetriebsetzen von Brandschutzeinrichtungen, die Beratungen in Fragen des Brandschutzes, die Kontaktvermittlung zur zuständigen Feuerwehr für gemeinsame Übungen, die Ausbildung von Brandschutzhelfern/innen und die Unterweisung der Beschäftigten (vgl. Ziff. 4 Rahmenkonzept). Der Antragsteller ist in eine dienstliche Hierarchie eingebunden. Ausweislich des Bestellungsschreibens untersteht er dem Präsidenten der Bundespolizeidirektion Berlin. Untersteht der Antragsteller dem Dienststellenleiter, ist er auch an dessen Weisungen gebunden. Die Weisungsgebundenheit führt wiederum dazu, dass der Dienststellenleiter die Ausführung der Weisungen durch den Antragsteller beurteilen und bewerten kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsteller nach Ziff. 4 des Rahmenkonzepts bei der Anwendung seiner Fachkunde für den vorbeugenden Brandschutz weisungsfrei ist. Dieser Punkt mag inhaltliche Entscheidungen des Antragstellers betreffen, nicht aber die Art und Weise seiner Aufgabenerfüllung oder auch die Quantität der erledigten Aufgaben. Im Übrigen sind auch andere Beamte in ihrer Tätigkeit sachlich unabhängig und werden trotzdem beurteilt, beispielsweise Rechtspfleger (vgl. Lorse, a.a.O., S. 185 f.). Entscheidend ist, dass die Aufgabenerfüllung des Antragstellers einer dienstlichen Beurteilung zugänglich ist. Dies gilt beispielsweise sowohl für die Frage, ob und ggf. in welchem Zeitraum der Antragsteller eine Brandschutzordnung erarbeitet hat, als auch hinsichtlich der Organisation und Überwachung etwaiger Brandschutzmaßnahmen bzw. der Anweisung und Überwachung der Beseitigung von brandschutztechnischen Mängeln. Auch Inhalt, Art und Weise der Beratung der Dienststelle in Fragen des Brandschutzes könnte bewertet werden. Gleiches gilt für Unterweisungen der Beschäftigten, der Ausbildung von Brandschutzhelfern/innen und des Kontakthaltens zur zuständigen Feuerwehr. Bei der Erfüllung seiner Aufgaben dürften auch soziale und kommunikative Fähigkeiten des Antragstellers offenbar werden, die sich gegebenenfalls ebenfalls beurteilen ließen. Auch die rechtliche Stellung des Antragstellers gebietet keine Nachzeichnung. Soweit es in der DGUV Information heißt, ein Brandschutzbeauftragter sei in seiner betrieblichen Stellung vergleichbar mit der Fachkraft für Arbeitssicherheit und er dürfe wegen der ihm übertragenen Aufgaben nicht benachteiligt werden, ist schon unklar, inwieweit es sich bei einem Informationsschreiben der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung überhaupt um eine für die Antragsgegnerin verbindliche Regelung handelt, deren Einhaltung der Antragsteller auch durchsetzen könnte. Denn anders als etwa bei Fachkräften für Arbeitssicherheit fehlt es bei Brandschutzbeauftragten an einer normativen Regelung des Benachteiligungsverbots (vgl. zur Fachkraft für Arbeitssicherheit § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG). Selbst wenn aber für den Antragsteller ein Benachteiligungsverbot gelten würde, hinderte dies die Antragsgegnerin nicht an einer dienstlichen Beurteilung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Oktober 2006 - 6 B 1894/06 -, juris Rn. 5). Aus dem Umstand einer dienstlichen Beurteilung an sich folgt schließlich noch keine Benachteiligung. Vielmehr wäre einem Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung zu tragen, dass die Beurteilung in besonderer Weise auf den weisungsfreien Anteil der Tätigkeit des Beamten bei der Erfüllung seiner Aufgaben Rücksicht nimmt und der Beamte wegen der Erfüllung dieser Aufgaben bei der dienstlichen Beurteilung nicht benachteiligt werden darf (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Mai 2019 - 10 S 34/18 -, juris Rn. 4). Schließlich ist der Antragsteller als Brandschutzbeauftragter auch nicht - vergleichbar den Mitgliedern des Personalrats - Interessenvertreter der Beschäftigten und steht damit nicht zwangsläufig in einer Gegenposition zur Dienststellenleitung. Dass es bei der Wahrnehmung der brandschutztechnischen Aufgaben zu Meinungsverschiedenheiten mit der Dienststellenleitung wie auch mit anderen Beschäftigten kommen kann und der Brandschutzbeauftragte kraft seines Amtes und wegen der weisungsfreien Anwendung seiner besonderen Fachkenntnisse im Bereich des vorbeugenden Brandschutzes eine besondere Stellung innerhalb der Dienststelle innehat, liegt in der Natur der Sache und führt nicht dazu, dass seine Aufgabe - ähnlich derjenigen der Personalräte - auf eine ständige Auseinandersetzung mit der Dienststelle angelegt ist (vgl. zu einem Datenschutzbeauftragten VG Köln, Urteil vom 11. August 2016 - 15 K 2423/15 -, juris Rn. 22 m.w.N.). b) Dieser Verstoß kann sich auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken. Ausreichend für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach einem festgestellten Fehler im Auswahlverfahren ist, dass ein Erfolg des Antragstellers bei einem rechtsfehlerfreien Verlauf des Auswahlverfahrens zumindest ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, juris Rn. 11 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Auswahl des Antragstellers im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung erscheint ernsthaft möglich, da offen ist, mit welchem Gesamturteil er im Rahmen einer dienstlichen Regelbeurteilung beurteilt werden wird. 2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Er ist auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen, um einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, juris Rn. 31 ff. und vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5/18 -, juris Rn. 24). Der Anordnungsgrund entfällt vorliegend auch nicht deshalb, weil die Antragsgegnerin mitgeteilt hat, von den 85 Beförderungsstellen seien mit der Beförderungsrunde nur 82 Stellen besetzt worden. Eine Beförderungsstelle werde für den Antragsteller freigehalten. Denn die Antragsgegnerin hat das Freihalten der Stelle nur bis zum Abschluss des Eilverfahrens und nicht etwa bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zugesichert (vgl. zu den Voraussetzungen, unter denen ein Anordnungsgrund aufgrund einer „freigehaltenen“ Planstelle entfallen kann, VG Berlin, Beschluss vom 21. Juni 2024 - 5 L 782/23 -, Entscheidungsabdruck Seite 3 f.). Der Antragsteller kann jedoch nicht beanspruchen, dass der Antragsgegnerin die Besetzung der Stelle mit einem Mitbewerber oder einer Mitbewerberin bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren untersagt wird. Insoweit besteht kein Anordnungsgrund. Sollte die zu treffende neue Entscheidung über seine Bewerbung erneut zu seinen Ungunsten ausgehen, ist es ihm möglich und zumutbar, innerhalb einer Frist von zwei Wochen erneut um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Juni 2012 - 6 S 49/11 -, juris Rn. 45). Daher war sein Antrag insoweit abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, wobei die Ablehnung im Übrigen nicht ins Gewicht fällt (vgl. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Die Bestimmung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Insoweit folgt die Kammer der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg zum Streitwert in Konkurrentenstreitverfahren (vgl. etwa Beschluss vom 24. Oktober 2023 - 10 S 20/23 -, juris Rn. 25).