5 L 401/24

Leitsatz: Die Monatsfrist für die Anfechtung des Abbruchs eines Auswahlverfahrens beginnt auch dann zu laufen, wenn der Dienstherr den Abbruch (und dessen Gründe) nur in einem gerichtlichen Verfahren mitteilt und dem Bewerber diese Mitteilung vom Gericht übersandt wird.(Rn.13) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Antragstellerin wendet sich gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens bei dem Bezirksamt R... von Berlin. Sie ist Amtsrätin (Besoldungsgruppe A 12) und steht im Dienst des Antragsgegners. Mit Wirkung zum 1. Januar 2015 wurde der Antragstellerin die Aufgabe der x... übertragen. Seit dem 1. Februar 2019 nahm sie kommissarisch die Q... wahr. Diese Stelle (Magistratsdirektor, Besoldungsgruppe A 15) schrieb der Antragsgegner am 1. März 2019 unter der Kennzahl 8...aus. Im Ausschreibungstext heißt es, dass die Bewerber die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 des nichttechnischen Verwaltungsdienstes erfüllen müssten. Neben der Antragstellerin bewarb sich noch ein weiterer Bewerber. Im Juni 2020 zog der zweite Bewerber seine Bewerbung zurück. Mit Schreiben vom 1. August 2020 bat das Bezirksamt die Senatsverwaltung für Finanzen um Prüfung, ob die Antragstellerin die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt des allgemeinen Verwaltungsdienstes, Laufbahnzweig nichttechnischer Verwaltungsdienst erfülle. Dies verneinte die Senatsverwaltung für Finanzen mit Schreiben vom 21. August 2020. Außerdem teilte sie mit, dass bereits die kommissarische Übertragung der Leitung des Ordnungsamtes unzulässig gewesen sei. Daraufhin forderte die Bezirksbürgermeisterin die zuständige Bezirksstadträtin mit Schreiben vom 31. August 2020 auf, die Bewerbung der Antragstellerin aufgrund fehlender laufbahnrechtlicher Voraussetzungen abzulehnen. Die kommissarische Aufgabenübertragung der Leitung des Ordnungsamtes solle beendet werden. Das Auswahlverfahren sei abzubrechen. Ein Abbruch erfolgte nicht; die kommissarische Aufgabenübertragung dauerte fort. Unter dem 4. Januar 2021 beantragte das Bezirksamt bei der Senatsverwaltung für Finanzen erneut die Anerkennung der Laufbahnbefähigung der Antragstellerin. Mit Schreiben vom 23. Februar 2021 teilte die Senatsverwaltung für Finanzen mit, dass sie weiterhin an ihrer Rechtsauffassung festhalte. Eine Anerkennung der Laufbahnbefähigung könne nicht erfolgen, da die Antragstellerin nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfülle. Mit Bescheid vom 22. April 2021 lehnte das Bezirksamt gegenüber der Antragstellerin eine Anerkennung der Laufbahnbefähigung ab. Die Antragstellerin erhob Klage und begehrt die Feststellung, dass sie die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 des allgemeinen Verwaltungsdienstes, Laufbahnzweig nichttechnischer Verwaltungsdienst, erfülle (5 K 135/21). Über die Klage hat die Kammer noch nicht entschieden. Im Dezember 2023 beschloss das Bezirksamt, die Aufgaben der Leitung des Ordnungsamtes an die Antragstellerin unter Zahlung einer Zulage bis zu ihrem Eintritt in den Ruhestand zu übertragen. Mit Schreiben vom 14. Februar 2024 wendete sich der Regierende Bürgermeister von Berlin - Senatskanzlei - an die Bezirksbürgermeisterin und forderte diese unter Androhung von disziplinarrechtlichen Maßnahmen dazu auf, auf eine Aufhebung des Bezirksamtsbeschlusses hinzuwirken. Der Bezirksamtsbeschluss wurde im März 2024 aufgehoben. Im April 2024 entschied das Bezirksamt, das Auswahlverfahren abzubrechen. In einem Vermerk vom 23. April 2024 führte das Bezirksamt aus, dass die einzige noch vorhandene Bewerberin nicht die formalen Voraussetzungen für das zu besetzende Aufgabengebiet erfülle. Mit Schreiben vom 21. Mai 2024 teilte das Bezirksamt der Antragstellerin mit, sie habe bei der Besetzung der Stelle nicht berücksichtigt werden können, da sie nicht über die geforderten Qualifikationen und die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen verfüge. Eine Mitteilung über den Abbruch des Auswahlverfahrens erfolgte zunächst nicht. Daraufhin beantragte die Antragstellerin am 27. Mai 2024 bei dem Verwaltungsgericht, dem Antragsgegner die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Auswahlsieger vorläufig zu untersagen. Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2024 teilte der Antragsgegner mit, dass das Auswahlverfahren beendet worden sei und übersandte seinen sogenannten Abschlussvermerk vom 23. April 2024, aus dem sich der Abbruch und die Gründe dafür (kein formal geeigneter Bewerber) ergab. Den Schriftsatz nebst Anlage übersandte das Gericht am 3. Juni 2024 als elektronisches Dokument über die Infrastruktur des elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs - EGVP - an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin. Das Bezirksamt beendete die kommissarische Aufgabenübertragung der Q... mit Wirkung zum 25. März 2024. Der mit Schriftsatz vom 9. Juli 2024 geänderte Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren zur Kennziffer 8... für die Besetzung der Stelle i... (m/w/d) mit der Antragstellerin fortzusetzen, hat keinen Erfolg. 1. Der Antrag ist unzulässig. Zwar ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO statthaft. Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes gebietet die gerichtliche Überprüfung der Beendigung eines Auswahlverfahrens, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerberin untergehen lässt. Das Auswahlverfahren dient nicht nur dem Interesse des Dienstherrn, das Amt bestmöglich zu besetzen, sondern auch dem durch Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes geschützten berechtigten Interesse der Bewerberin an einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung. Allerdings besteht kein Anspruch auf Ernennung, sondern nur ein Anspruch auf eine fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Der Bewerbungsverfahrensanspruch besteht jedoch nur so lange, wie das Bewerbungsverfahren mit dem Ziel der Stellenbesetzung fortgeführt wird. Beendet der Dienstherr das Verfahren zur Vergabe der Stelle vorzeitig aus sachlichem Grund, geht der Bewerbungsverfahrensanspruch unter. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann um Rechtsschutz gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens somit ausschließlich im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nachgesucht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 21 ff.). Die Antragstellerin hat jedoch die richterrechtlich entwickelte Monatsfrist nicht gewahrt. Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerberin brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Stellt eine Bewerberin nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass sie den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift. Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (grundlegend BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 22 f.). Daran gemessen ist die Antragsänderung mit Schriftsatz vom 9. Juli 2024 verspätet. Der Antragsgegner teilte mit Schriftsatz vom 31. Mai 2024 mit, dass das Auswahlverfahren mangels Vorliegens geeigneter Bewerbungen beendet worden sei. Als Anlage übersandte er den Abbruchvermerk vom 23. April 2024. Diesen Posteingang leitete das Gericht am 3. Juni 2024 über die EGVP-Infrastruktur an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin weiter. Dem „EGVP Nachricht Versandprotokoll“ ist zu entnehmen, dass das Schreiben um 11:20 Uhr abgesandt und zeitgleich auf dem Server der Bundesrechtsanwaltskammer eingegangen war („Rückgabewert EGVP-Enterprise OK“), von dem es von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin als Empfänger der Nachricht abgerufen werden konnte. Die somit nachweislich bestehende Möglichkeit zur Kenntnisnahme durch den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin reicht für den Zugang aus, auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es hingegen nicht an (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 31. Juli 2024 - 13a ZB 24/30090 -, juris Rn. 11). Anhaltspunkte dafür, dass am 3. Juni 2024 und an den folgenden Tagen diese Möglichkeit zur Kenntnisnahme, etwa wegen einer technischen Störung, dauerhaft entfallen gewesen wäre, sind nicht ersichtlich und wurden von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin trotz Hinweises des Gerichts auch nicht dargelegt. Die Monatsfrist lief mithin am 3. Juli 2024 (einem Mittwoch) ab (vgl. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO). Der Schriftsatz, mit dem die Antragstellerin sich erstmals gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens wendete, ging erst am 9. Juli 2024 bei dem Gericht ein. Der bereits zuvor bei dem Verwaltungsgericht eingereichte, sogenannte Konkurrentenschutzantrag ist nicht geeignet, die Monatsfrist zu wahren. Er ist auf ein anderes Rechtsschutzziel gerichtet. Einem Fristbeginn am 3. Juni 2024 steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Antragsgegner die Antragstellerin nicht unmittelbar über den Abbruch des Auswahlverfahrens informierte, sondern diese Information in einem an das Gericht gerichteten Schriftsatz enthalten war. Für die richterrechtlich entwickelte Abbruchmitteilung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben (vgl. Beschluss der Kammer vom 29. Februar 2024 - 5 L 735/23 -, Entscheidungsabdruck Seite 4). Bei ihr handelt es sich auch nicht um einen Verwaltungsakt; es fehlt der Regelungscharakter (vgl. Beschluss der Kammer vom 24. Januar 2019 - 5 L 235/19 -, juris Rn. 8 m.w.N.). Eines Bekanntgabewillens der Behörde bedurfte es nicht. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass anstelle einer individuellen Abbruchmitteilung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch eine öffentliche Verlautbarung, etwa die erneute Ausschreibung der zu besetzenden Stelle, ausreichend sein kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7/09 -, juris Rn. 28). Auch die von dem Bundesverwaltungsgericht hervorgehobene notwendige Rechtssicherheit für Bewerberin und Dienstherr spricht dafür, die Monatsfrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits dann in Gang zu setzen, wenn ein Bewerber tatsächliche Kenntnis davon erlangt hat, dass das Auswahlverfahren abgebrochen wurde. Nur ein klar bestimmbarer Fristbeginn und ein eindeutig bestimmbarer Fristlauf gewährleisten die im Rahmen des Abbruchs eines Auswahlverfahrens besonders bedeutsame Rechtssicherheit (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 13. November 2020 - 3 CE 20/2213 -, juris Rn. 8). 2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zudem unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat die Antragstellerin nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihr ein Anspruch, ein anderes Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch), und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. a) Zwar liegt ein Anordnungsgrund vor. Dieser folgt aus dem Umstand, dass im Interesse der Rechtssicherheit umgehend zu klären ist, ob der betreffende Dienstposten noch in dem von dem Antragsgegner abgebrochenen Auswahlverfahren zu vergeben ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4/18 -, juris Rn. 11). b) Es fehlt aber nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung an einem Anordnungsanspruch, weil sich der Abbruch des Auswahlverfahrens als rechtmäßig erweist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht nicht nur unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist. Vielmehr kann der Dienstherr wegen seines Organisationsermessens ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Juli 2011 - 1 BvR 1616/11 -, juris Rn. 24 f.; BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, juris Rn. 16 und vom 3. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 16). Der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt also auch, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll, etwa weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht, nicht mehr besetzt oder neu zugeschnitten werden soll. Der Dienstherr bedarf in dieser ersten Konstellation (lediglich) eines sachlichen Grundes; die gerichtliche Kontrolle ist insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist (vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 2020 - 5 L 154/20 -, juris Rn. 23 m.w.N.). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Zwar heißt es in dem Abbruchvermerk zum Auswahlverfahren vom 23. April 2024, dass eine erneute Ausschreibung zunächst nicht erfolge, weil zuvor das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle aktualisiert werden solle. Der Antragsgegner hat das Auswahlverfahren jedoch nicht deshalb abgebrochen, weil er sich für einen neuen Zuschnitt der Stelle entschieden hätte, sondern er hat den Abbruch damit begründet, dass die einzig verbleibende Bewerberin nicht die formalen Voraussetzungen für das Amt erfülle. Die organisatorische Entscheidung, anschließend das Anforderungsprofil zu aktualisieren, ist die Folge des Abbruchs und nicht dessen Grund. Erfolgt der Abbruch - wie hier - nicht aufgrund einer Organisationsentscheidung des Dienstherrn, muss der für den Abbruch vorgebrachte Grund den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes genügen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 - 2 C 12.20 -, juris Rn. 30 m.w.N.). Das ist vorliegend der Fall. Der Antragsgegner brach das Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen ab. Die Antragstellerin, als einzige verbleibende Bewerberin, verfügt nicht über die erforderlichen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Berufung in ein Amt, das mit der Besoldungsgruppe A 15 bewertet ist. Bei der Leitung des Ordnungsamtes handelt es sich um ein Amt mit leitender Funktion im Sinne des § 97 Abs. 1 Nr. 2 LBG, das zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen wird. Das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit besteht fort, ruht aber (vgl. § 97 Abs. 2 Satz 2 LBG). In ein solches Amt darf gemäß § 97 Abs. 2 Nr. 2 LBG nur berufen werden, wer insbesondere zum Zeitpunkt der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Berufung in dieses Amt im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllen würde. Die Antragstellerin hat das Amt einer Amtsrätin (Besoldungsgruppe A 12) inne. Sie ist im ersten Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 (vgl. § 5 Abs. 2 LfbG; früher: gehobener Dienst), Laufbahnfachrichtung allgemeiner Verwaltungsdienst, Laufbahnzweig nichttechnischer Verwaltungsdienst, eingestellt worden. Das Auswahlverfahren erfolgte für das Amt einer Magistratsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15). Dieses Amt ist das zweite Beförderungsamt über dem zweiten Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 (früher: höherer Dienst). Die Antragstellerin müsste daher im maßgeblichen Zeitpunkt der Abbruchentscheidung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 erfüllt haben. Das ist vorliegend nicht der Fall. Nach § 13 Abs. 3 LfbG dürfen Ämter, die regelmäßig zu durchlaufen sind, nicht übersprungen werden. Einer Beförderung der Antragstellerin von ihrem Amt in der Besoldungsgruppe A 12 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 steht damit bereits das Verbot der Sprungbeförderung entgegen. Denn die Antragstellerin würde die Ämter der Besoldungsgruppen A 13 und A 14 überspringen. Ausnahmen von diesem Verbot der Sprungbeförderung sind für Beamte der Laufbahngruppe 2 in § 13 Abs. 4 und 4a LfbG geregelt. Die Antragstellerin erfüllt keine dieser Ausnahmetatbestände. Weder hat sie nach erfolgreicher Teilnahme an einem zentralen Auswahlverfahren eine Erprobungszeit und eine dienstliche Qualifizierung durchlaufen (vgl. § 13 Abs. 4 LfbG i.V.m. § 24 der Laufbahnverordnung allgemeiner Verwaltungsdienst vom 5. März 2013 - LVO-AVD) noch liegen bei ihr die Voraussetzungen für eine Verwendungsbeförderung (u.a. Teilnahme an einem Auswahlverfahren und theoretische Qualifizierung an der Verwaltungsakademie Berlin) nach § 13 Abs. 4a LfbG i.V.m. § 25a LVO-AVD vor. Auch hat die zuständige Laufbahnordnungsbehörde die Gleichwertigkeit der Qualifikation der Antragstellerin für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4, Abs. 4a Satz 1 Nr. 3 LfbG) nicht bestätigt; im Gegenteil hat die Senatsverwaltung für Finanzen mehrfach erklärt, die Antragstellerin erfülle nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen der ausgeschriebenen Stelle. Zudem setzt die Beförderung von Beamtinnen der Laufbahngruppe 2 in ein Amt ab der Besoldungsgruppe A 14 gemäß § 13 Abs. 7 LfbG voraus, dass das darunter liegende, regelmäßig zu durchlaufende Amt bereits verliehen ist. Für die Laufbahnfachrichtung des allgemeinen Verwaltungsdienstes regelt § 3 LVO-AVD, welche Ämter regelmäßig zu durchlaufen sind. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 LVO-AVD sind die Ämter ab dem jeweiligen Einstiegsamt regelmäßig zu durchlaufen. Die in § 3 Abs. 1 Satz 2 LVO-AVD genannten Ausnahmen betreffen nicht den Fall der Antragstellerin. Die Antragstellerin müsste daher zunächst die Ämter der Besoldungsgruppen A 13 und A 14 durchlaufen, bevor sie in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 befördert werden könnte. Schließlich hat die Laufbahnordnungsbehörde die Laufbahnbefähigung der Antragstellerin für das angestrebte Amt auch nicht anerkannt. Einen entsprechenden Antrag der Dienstbehörde der Antragstellerin vom 13. Januar 2021 gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 b), § 8 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a) LfbG i.V.m. § 22 LVO-AVD lehnte die Senatsverwaltung für Finanzen mit Schreiben vom 23. Februar 2021 ab. Dabei bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die Antragstellerin aus § 10 Abs. 2 Nr. 2 b) LfbG überhaupt einen subjektiven Anspruch herleiten kann, obwohl die Vorschrift eine Antragsberechtigung nur für die Dienstbehörde und nicht für die Beamten vorsieht (vgl. § 10 Abs. 2 Satz 2 LfbG). Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abbruchs lag keine Anerkennung vor. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei die Kammer wegen der Bedeutung des Eilverfahrens beim Abbruch den vollen Auffangstreitwert ansetzt.