3 G 278/04

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, dem Antragsteller über den 15.02.2004 hinaus eine Duldung zur Haltung des Hundes „Z.“ bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache zu erteilen, wonach die Haltung des Hundes „Z.“ durch den Antragsteller als erlaubt gilt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt. Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache ausgeschlossen werden soll, dass dem Antragsteller die Haltung des Hundes „Z.“ wegen fehlender Erlaubnis nach §§ 1 Abs. 3, 3 Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden vom 22.01.2003 (GVBl. I S. 54) – HundeVO – untersagt sowie der Hund sichergestellt und verwahrt wird. Gleichzeitig begehrt er vorläufigen Rechtschutz, um durch sein Verhalten nicht eine Straftat bzw. eine Ordnungswidrigkeit zu begehen. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 123 Abs. 3 VwGO). Der Antrags des Antragstellers ist zulässig und begründet. Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers ist insbesondere nicht deswegen ausgeschlossen, weil er gegen ein von der Antragsgegnerin bereits angekündigtes Bußgeldverfahren gerichtlichen Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten erlangen könnte. Ein solcher Verweis widerspräche dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Dieses gebietet einen Rechtsschutz durch die entsprechenden Fachgerichte. Dem Antragsteller ist es nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen im Rahmen eines Bußgeld- oder Strafverfahrens klären zu lassen (BVerfG Beschluss vom 07.04.2003, 1 BvR 2129/02). Der Antragsteller ist daher auch nicht darauf zu verweisen, zunächst die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Sicherstellungsanordnung abzuwarten und dann einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen, da die Antragsgegnerin, wie sie dem Gericht gegenüber telefonisch mitteilte, bereits zuvor ein Bußgeldverfahren einleiten wird. Der Antrag ist auch begründet, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Der Antragsteller ist derzeit nicht im Besitz einer gültigen Haltererlaubnis nach § 1 Abs. 3 HundeVO, da die Erlaubnis vom 29.12.2000 bis zum 31.12.2002 befristet war. Die vom Antragsteller beantragte Verlängerung der Erlaubnis lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 25.03.2003 ab und gab dem Antragsteller gleichzeitig auf, den Hund „Z.“, ein American Staffordshire Terrier, bis spätestens 15.04.2003 in befugte Hände abzugeben, für den Fall der Zuwiderhandlung ordnete sie die Sicherstellung des Hundes an. Mit Schreiben vom 28.03.2003 erklärte die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller, die Haltung des Hundes gelte zunächst bis 30.06.2003 als erlaubt und begründete dies mit dem anhängigen Widerspruchsverfahren sowie der vorliegenden positiven Wesenprüfung des Hundes vom 09.08.2000 und damit, dass der Hund seither nicht auffällig geworden sei. Diese Duldung wurde von der Antragsgegnerin verlängert bis einschließlich 15.02.2004. Nach Auffassung der Antragsgegnerin bedarf es zur wiederholten Erteilung der Haltererlaubnis eines neuen positiven Wesenstests für den Hund „Z.“. Die Kammer hat erhebliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit des Verlangens der regelmäßigen und wiederholten Durchführung eines Wesenstests im Abstand von zwei Jahren. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 HundeVO, ist für die Erteilung der Erlaubnis erforderlich, dass der Halter eine positive Wesenprüfung des Hundes nachweist. In der Verordnung ist nicht geregelt, ob bei der wiederholten Erteilung einer Haltererlaubnis nach Ablauf der Befristung von zwei Jahren erneut ein Wesenstest durchgeführt werden muss. Gleiches gilt auch für das Erfordernis der Sachkundeprüfung des Halters. Das Hessische Ministerium des Innern teilt in seinen Erlassen vom 22.07.2002 und 29.01.2003 mit, dass der Verordnungsgeber aufgrund der Befristung der Erlaubnis davon ausgehe, dass die Wesenprüfung zur Erteilung einer neuen Erlaubnis zu wiederholen sei. Bei der Sachkunde werde dagegen davon ausgegangen, dass sie entsprechend der waffenrechtlichen Sachkunde auf Lebenszeit gelte. Da dies jedoch nicht zweifelsfrei in der Verordnung geregelt ist, und für eine unterschiedliche Handhabung bei Wesenstest und Sachkundebescheinigung keine sachlichen Gründe ersichtlich sind, bedarf die Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 HundeVO der Auslegung. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Regelung nicht gegen das Übermaßverbot verstoßen und nicht unverhältnismäßig sein darf. Fraglich ist, ob nach Ablauf der befristeten Erlaubnis nach zwei Jahren regelmäßig erneut ein derartiger Wesenstest verlangt werden kann oder ob es nicht besonderer tatsächlicher Anhaltspunkte in der Art bedarf, dass sich das Wesen des Hundes in dieser Zeit geändert hat. In der Rechtsprechung werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten (vgl. VG Gießen, Urteil vom 06.10.2003, 10 E 607/03; a. A. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.07.2003, 5 G 2630/03). Insbesondere im Hinblick auf die mit der Durchführung eines solchen Wesenstests verbunden Kosten wäre auch eine vereinfachte Form eines Wesenstests denkbar, mit dem der Gutachter unter Bezugnahme auf die früher durchgeführte Wesensprüfung bestätigt, dass sich das Wesen des Hundes nicht geändert hat. Die Frage der Erforderlichkeit einer weiteren Wesensprüfung und des Umfangs einer solchen kann nicht abschließend in einem Eilverfahren beantwortet werden und bedarf der Klärung im Hauptsacheverfahren, unter Umständen durch Hinzuziehung eines Sachverständigen. Geht man davon aus, dass eine erneute Wesenprüfung nur dann erforderlich ist, wenn das Verhalten des Hundes Anlass dazu gibt, müsste dem Antragsteller eine erneute befristete Erlaubnis zum Halten seines Hundes „Z.“ erteilt werden, denn der Hund des Antragstellers ist in zurückliegenden Zeitraum nach bestandener Wesenprüfung nicht auffällig in Erscheinung getreten. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Würde der Antragsteller während des laufenden Widerspruchsverfahrens und des sich anschließenden gerichtlichen Verfahrens seinen Hund „Z.“ ohne die erforderliche Erlaubnis halten, so würde er den Straftatbestand des § 143 Abs. 2 StGB erfüllen. Danach ist strafbar, wer ohne die erforderliche Genehmigung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagung einen gefährlichen Hund hält. Das Gericht hält eine einstweilige Regelung unter Berücksichtigung der Tatsache, dass für den Hund „Z.“ bereits ein positiver Wesenstest vorliegt und der Hund seither nicht negativ in Erscheinung getreten ist, insoweit für geboten, als sie dem Antragsteller die Haltung seines Hundes bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ermöglicht. Da der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist, war auf den Rechtsgedanken des § 80 b Abs. 1 VwGO abzustellen, wonach die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage bei Klageabweisung drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels endet. Sollte der Klage im Hauptsacheverfahren stattgegeben werden, bedürfte es eines neuen vorläufigen Rechtsschutzantrags des Antragstellers. Bezüglich des Inhalts der vorläufigen Regelung hat sich die Kammer an der bisher geübten Praxis der Antragsgegnerin orientiert und die Antragsgegnerin verpflichtet, dem Antragsteller weiterhin eine Duldung zu erteilen, wonach die Haltung des Hundes „Z.“ weiterhin als erlaubt gilt. Die Antragsgegnerin geht offensichtlich selbst davon aus, dass es für den Lauf eines Rechtsmittelverfahrens einer vorläufigen Regelung bedarf, auch wenn diese in der Hundeverordnung nicht vorgesehen ist. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG. Das Gericht bemisst das Interesse des Antragstellers an einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren im Fall der Untersagung der Haltererlaubnis mit dem Auffangstreitwert in Höhe von 4.000,00 EUR, der angesichts des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens auf die Hälfte zu reduzieren ist.