3 L 1006/13.DA

Leitsatz: 1. Eine Aufnahme von mehr als 27 Schülern in der fünften Klasse einer weiterführenden Schule steht im Organisationsermessen der Schule. Daraus entspringen keine subjektiven Rechte. 2. Werden Geschwisterkinder nicht bevorzugt ausgewählt, ist dies im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens nicht schädlich, denn das Kriterium der Geschwisterkinder ist in den maßgeblichen Vorschriften des § 70 Abs. 3, 4 des Hessischen Schulgesetzes und des § 14 Abs. 2 der Verordnung über die Gestaltung des Schulverhältnisses nicht enthalten. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Die Entscheidung über den Eilantrag konnte durch den Berichterstatter ergehen, da sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 87 a Abs. 2, 3 VwGO). Der Antrag, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller für das Schuljahr 2013/2014 vorläufig in die Jahrgangsstufe 5 der X-schule A-Stadt aufzunehmen, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO). Begehrt ein Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung im Ergebnis die Vorwegnahme der Hauptsache, kann eine einstweilige Anordnung nur ergehen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig ist. Eine derartige Vorwegnahme der Hauptsache ist selbst in den Fällen, in denen aus zeitlichen Gründen ein Hauptsacheverfahren kaum durchführbar ist, bei drohender Gefahr schwerwiegender, irreparabler Nachteile zulässig (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 06.03.2008 - 1 B 166/08 -, juris; VG Darmstadt, Beschl. v. 21.12.2006 - 5 G 2478/06 [3] -, juris, v. 11.03.2008 - 3 L 313/08.DA -, juris, und v. 06.08.2013 - 3 L 840/13.DA -), dabei muss ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache sprechen (ständige Rspr. des erkennenden Gerichts, vgl. Beschl. v. 29.05.2001 - 7 G 345/01 [3]-; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 123 Rdnr. 14 m. w. Nw. in Fn. 49). Auch wenn der "vorläufige" Besuch der X-schule nach einer möglichen Abweisung der Klage im Hauptsacheverfahren rechtlich rückgängig zu machen wäre, handelt es sich vorliegend um eine "vorläufige" Vorwegnahme (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rdnr. 179) der Hauptsache, denn tatsächlich käme es dann nach (für den Antragsteller negativem) Abschluss des Hauptsacheverfahrens aus pädagogischen Gründen wohl kaum in Frage, die Lenkung an diese Schule aufzuheben und dem Antragsteller einen Schulwechsel zur Y-schule zuzumuten. Dies vorangestellt, ist bereits zweifelhaft, ob der Eilantrag zulässig ist und der Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis für seinen Eilantrag hat. Denn er hätte sein Ziel, in die X-schule aufgenommen zu werden, auf einfachere Art erreichen können, wenn seine gesetzlichen Vertreter auf seine Asthma-Erkrankung und die angebliche Notwendigkeit einer Begleitung während des Schulwegs durch seine Schwester bereits in dem Antrag auf Aufnahme in die 5. Klasse der X-schule vom 19.02.2013 hingewiesen hätten. Dann hätte die Auswahlkonferenz dies bei ihrer Entscheidung berücksichtigen und eine andere Auswahl treffen können, womit der Antragsteller nicht das Gericht hätte bemühen müssen. Die Frage nach der Zulässigkeit des Antrags kann jedoch dahingestellt bleiben, denn dem Antragsteller drohen schon keine schwerwiegenden und nicht mehr rückgängig zu machenden Nachteile, wenn er (zunächst) die Y-schule anstatt der X-schule besuchen muss. Wie der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 06.08.2013 vorgetragen hat, wurde der Antragsteller auf eine Warteliste genommen, so dass er "voraussichtlich" die X-schule wird besuchen können. Dass er bis dahin die Y-schule besuchen muss, ist weder irreversibel, noch ein schwerwiegender Nachteil. Denn selbst wenn er während dieser Zeit nicht von seiner Schwester auf dem Schulweg begleitet werden kann, weil sie die siebte Klasse der X-schule besucht, ist das für eine gewisse Zeit hinzunehmen. Denn weder ist aus den vorliegenden Akten ersichtlich noch vorgetragen, dass der Antragsteller häufig an Asthma-Anfällen leidet, die eine solche Betreuung erforderlich machen würden; aktenkundig wurde ein solcher Anfall in den letzten drei Schulbesuchsjahren jedenfalls nicht. Auch haben seine Eltern weder in dem Formular "Wahl des weiterführenden Bildungsganges nach der Grundschule" noch seinerzeit im Anmeldebogen/ Stammdatenerfassung auf die Asthma-Erkrankung des Antragstellers hingewiesen. Daher ist anzunehmen, dass solche Anfälle nicht allzu häufig auftreten, sonst wäre es den Eltern wichtig gewesen, dies anzugeben. Es ist daher zumindest wenig wahrscheinlich, dass die Gefahr eines Anfalls in den ersten Wochen des neuen Schuljahres besteht. Abgesehen davon ist es den Eltern des Antragstellers zuzumuten, wenigstens vorübergehend eine Betreuung für den Antragsteller während des Schulwegs zu organisieren, was sie möglicherweise sowieso tun müssten, weil die Schulzeiten der Schwester des Antragstellers kaum mit denen des Antragstellers identisch sein dürften und sie ihn deshalb ohnehin nur wenig auf seinem Schulweg begleiten könnte, wenn er die X-schule besuchen dürfte. Im Übrigen hält es das Gericht für unwahrscheinlich, dass der Antragsteller im Alter von zehn Jahren nicht selbst die nötigen Maßnahmen im Falle eines Asthmaanfalls ergreifen kann. Der Anordnungsgrund ist darüber hinaus auch deswegen nicht glaubhaft gemacht worden, weil keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass dem Antragsteller im Hauptsacheverfahren ein Anspruch auf Aufnahme in die X-schule zuerkannt werden wird. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die begehrte Verpflichtung zur Zuweisung auf die X-schule. Nach - in diesem Eilverfahren allein möglicher - summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage hat der Antragsteller bei Erschöpfung der Kapazität keinen Anspruch auf Besuch einer bestimmten Schule. Auch ist die getroffene Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden. Die Rechtsgrundlage für die Entscheidung, den Antragsteller auf die Y-schule zu lenken, ergibt sich aus § 70 des Hessischen Schulgesetzes (HSchG) i. V. m. § 14 der Verordnung über die Gestaltung des Schulverhältnisses - VO - vom 19.08.2011 (ABl. S. 546), geändert durch Verordnung vom 19.11.2012 (ABl. S. 710). Gemäß § 70 Abs. 1 Satz HSchG besteht mit dem Beginn der Schulpflicht nach Maßgabe der Zugangsregelungen Anspruch auf Aufnahme in eine Schule des Schulträgers, in dessen Gebiet der Schüler den gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Antragsteller hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in A-Stadt. Nach Satz 2 der Vorschrift kann die Aufnahme in eine bestimmte Schule nicht beansprucht werden, wenn es im Gebiet des Schulträgers mehrere weiterführende Schulen desselben Bildungsganges gibt. So verhält es sich hier, denn in der Stadt A-Stadt wird das von dem Antragsteller gewählte Bildungsangebot an insgesamt sechs Schulen angeboten. Der Antragsteller hat sich für den Bildungsweg der schulformübergreifenden (integrierten) Gesamtschule entschieden. Dieser Bildungsweg lässt in der 5. Jahrgangsstufe noch offen, welcher Abschluss angestrebt wird. Der Bildungsweg in der schulformübergreifenden integrierten Gesamtschule beinhaltet alle nach dem hessischen Schulgesetz vorgesehenen Bildungsgänge, nämlich den zum Hauptschul- und zum Realschulabschluss sowie zum gymnasialen Bildungsgang. Die von dem Antragsteller als Erstwunsch angegebene X-schule verfügt über eine Aufnahmekapazität von 162 Schülerinnen und Schülern, Aufnahme begehrt haben 229 Schülerinnen und Schüler. In diesem Fall ist ein Auswahlverfahren durchzuführen, das sich nach Maßgabe des § 70 Abs. 3, 4 HSchG i.V.m. § 14 der Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses richtet. Die von der Antragstellerseite vorgetragenen Gründe dafür, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, greifen nicht durch. Der Antragsteller macht geltend, eine Aufnahme in die X-schule bis zu der absoluten Kapazitätsobergrenze sei aufgrund der hohen Bedeutung des Aufnahmeanspruchs in Betracht zu ziehen gewesen; da die Schule dies nicht getan habe, sei die Auswahlentscheidung bereits wegen "Ermessensnichtgebrauchs" fehlerhaft. Dem Antragsteller kann das Gericht hierin nicht beipflichten. Diese Entscheidung der Schule ist nur im Rahmen der ihr zugewiesenen Wochenstunden und nach Maßgabe der schulischen Konzeption möglich. Die Antragstellerseite hat jedoch nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass diese Voraussetzungen zur Eröffnung des Ermessens vorlagen. Die Aufnahme von mehr als 27 Schülern steht im Organisationsermessen der Schule, also des Schulleiters. Daraus entspringen auch keine subjektiven Rechte, sondern allenfalls Rechtsreflexe auf Seiten der Schülerinnen und Schüler oder ihrer gesetzlichen Vertreter. Wäre es anders, würde die in der genannten Verordnung vorgesehene Höchstschülerzahl von 27 keinen Bestand mehr haben, weil Schülerinnen und Schüler sonst regelmäßig eine Aufnahme bis zu einer "absoluten Kapazitätsobergrenze" verlangen könnten (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 28.11.1994 - 7 TG 2609/94 -; VG Wiesbaden, Beschl. v. 11.08.2005 - 6 G 1061/05 - und v. 13.08.2007 - 6 G 832/07 -, juris), wo immer diese auch liegen soll. Weiterhin würde es auch keinen rechtlichen Bedenken des Gerichts begegnen, wenn die Schule bei ihrer Auswahlentscheidung das Kriterium der Geschwisterkinder "in Gänze unberücksichtigt" gelassen hätte. Zwar gibt der Antragsgegner in der Antragserwiderung vom 06.08.2013 und in der Begründung des Widerspruchsbescheids vom 26.06.2013 an, dass Geschwisterkinder als nachrangiges 5. Kriterium berücksichtigt worden seien, allerdings ergibt sich dies nicht aus dem Protokoll des Auswahlverfahrens vom 19.04.2013. Demnach wurden nach dem "Prinzip der Heterogenität" 162 Schülerinnen und Schüler aus allen Grundschulen verteilt aufgenommen; für den Realschulbereich habe sich eine Anzahl von 101 Bewerbern auf 54 Plätze ergeben, womit 47 Schülerinnen und Schüler hätten abgelehnt werden müssen. Weiter heißt es, das Auswahlverfahren sei als "Losverfahren" nach einem näher beschriebenen Modus vorgenommen worden. Sollten Geschwisterkinder also nicht bevorzugt ausgewählt worden sein, wäre dies im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens auch nicht schädlich. Das Kriterium der Geschwisterkinder ist in den maßgeblichen Vorschriften des § 70 Abs. 3, 4 HSchG und § 14 Abs. 2 VO nicht enthalten. Es ist auch nicht einzusehen, warum es für die Zulassung eines Bewerbers jedenfalls für öffentliche Schulen im Allgemeinen - soweit nicht besondere Umstände hinzukommen - darauf ankommen sollte, ob bereits Geschwister die Schule besuchen (Niehus/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 1, Schulrecht, 4. Aufl., Rdnr. 627; vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 04.10.2001 - 1 B 363/01 -, NVwZ 2003,122). Auf möglicherweise hinzukommende besondere Umstände ist das Gericht bereits oben weiter eingegangen. Das Vorliegen von besonderen Umständen in diesem Sinne kann trotz der Erkrankung des Antragstellers an Asthma nicht bejaht werden. Damit sind auch keine besonderen sozialen Umstände gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 3 HSchG gegeben, die zwingend eine Entscheidung der X-schule im Sinne des Antragstellers erfordert hätten. Zur Begründung wird auf die Darlegungen oben und - gemäß § 117 Abs. 5 VwGO - in dem Widerspruchsbescheid vom 26.06.2013 verwiesen (S. 5, zweitletzter Absatz, bis S. 6 oben) und von einer weiteren Begründung insoweit abgesehen. Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des Antragstellers hat die X-schule ihre Auswahlentscheidung auch nicht unzulässigerweise von der Leistung der Schülerinnen und Schüler in der Grundschule abhängig gemacht. Die Berücksichtigung der Noten erfolgte im Hinblick darauf, eine gleiche Auslastung der Bildungsgänge Gymnasium, Realschule und Hauptschule zu erreichen. Dass von den 150 Bewerbern im Bildungsgang Realschule 49 in den Bildungsgang Gymnasium umverteilt wurden, dürfte für den Antragsteller sogar von Vorteil gewesen sein, da sich die Bewerberzahl für den Bildungsgang Realschule dadurch auf 101 reduzierte und der Antragsteller bei dem Losverfahren somit entsprechend höhere Chance hatte. Diese Aufnahmechance war aber keinesfalls von seinen Leistungen in der Grundschule abhängig; die Leistungen wurden lediglich zum Maßstab für die schulinterne Umverteilung gemacht. Dass sich die Schülerinnen und Schüler, die auf den gymnasialen Bildungsgang verteilt wurden, nicht einem Losverfahren stellen mussten, ist angesichts des überwiegenden Interesses der Schule an der Einhaltung ihrer konzeptionell vorgesehenen gleichmäßigen Auslastung der Bildungsgänge zu vernachlässigen. Zudem ist davon auszugehen, dass diese für den Bildungsgang Gymnasium ausgewählten Schülerinnen und Schüler eine entsprechende Empfehlung der Grundschule hatten, während die Empfehlung der Klassenkonferenz für den Antragsteller auf "Realschule" lautete. Diese Differenzierung nach Empfehlung dürfte jedoch zulässig sein (vgl. den von der Antragstellerseite zitierten Beschluss des VGH Baden-Württemberg v. 10.09.2009 - 9 S 1950/09 -, NVwZ-RR 2010, 106). Nach alledem hat der Antragsteller mangels gewichtiger Gründe oder besonderer sozialer Umstände keinen Anspruch auf Lenkung auf die X-schule im Sinne des § 70 Abs. 3 HSchG glaubhaft gemacht. Somit bestehen auch keine überwiegenden Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Das Gericht hat den Streitwert nicht im Hinblick auf das Vorliegen eines Eilverfahrens reduziert, weil weitgehend eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wurde.