9 L 889/08.DA

Leitsatz: Ist eine baurechtswidrige Nutzung erst vor kurzem und nach Einleitung eines behördlichen Verfahrens aufgegeben worden und unterscheidet sich die endgültige Aufgabe der Nutzung objektiv nicht von einer Unterbrechung der baurechtswidrigen Nutzung, weil jederzeit ohne großen Aufwand eine Rückkehr zur baurechtswidrigen Nutzung möglich ist, darf die Behörde zur Begründung eines vorsorglichen Nutzungsverbots an die frühere baurechtswidrige Nutzung anknüpfen. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 19.06.2008 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11.06.2008 wird angeordnet, soweit darin in Ziffer 2 ein Zwangsgeld angedroht wird. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsteller zu 4/5 und der Antragsgegner zu 1/5 zu tragen. Der Streitwert wird auf 12.100 EUR festgesetzt. Der sinngemäß dahingehend auszulegende Antrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügungen des Antragsgegners vom 11.06.2008 anzuordnen bzw. wiederherzustellen, ist zulässig. Zwar bezieht sich der ursprüngliche Hilfsantrag nach seinem Wortlaut nur auf Ziffer 1. der Verfügungen des Antragsgegners vom 11.06.2008. Doch ergibt sich aus einer Gesamtbetrachtung des Eilantrags trotz dieser missverständlichen Formulierung nicht, warum das Eilrechtsschutzbegehren der Antragsteller hier hinter dem Umfang des zeitgleich mit dem Antrag erhobenen Widerspruchs der Antragsteller gegen die Verfügungen des Antragsgegners vom 11.06.2008 im ganzen zurückbleiben sollte. Bei verständiger Würdigung ist das Begehren der Antragsteller daher gem. § 88 VwGO in der genannten Weise auszulegen. Der Antrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet, unterliegt jedoch im wesentlichen der Abweisung. Einem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist stattzugeben, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da ein öffentliches Interesse an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte nicht besteht. Der Antrag ist abzuweisen, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht, diese also eilbedürftig ist. Lässt sich weder das eine noch das andere bei summarischer Prüfung feststellen, so hängt der Erfolg des Antrags davon ab, ob das öffentliche Interesse bzw. das Interesse eines oder einer Beteiligten an der sofortigen Vollziehung oder das entgegenstehende private Interesse des Antragstellers oder der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs überwiegt. Danach war der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen das Nutzungsverbot in Ziffer 1 der Bescheide des Antragsgegners vom 11.06.2008 abzulehnen, da sich dieses bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sachlage als offensichtlich rechtmäßig darstellt. Rechtsgrundlage für die Erteilung eines Nutzungsverbots ist § 53 Abs. 2 i. V. m. § 72 Abs. 1 Satz 2 der Hessischen Bauordnung (HBO). Werden bauliche Anlagen oder andere Anlagen und Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO im Widerspruch zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt, kann die Bauaufsichtsbehörde diese Benutzung untersagen. Die Bauaufsichtsbehörden haben somit die Aufgabe und die Befugnis, baurechtmäßige Zustände herzustellen und auch aufrecht zu erhalten, wozu sie die notwendigen Maßnahmen treffen und die verantwortlichen Personen im Sinne der §§ 6 und 7 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in der Fassung vom 14.01.2005 (GVBl. I S. I S. 14) heranziehen können (§ 3 Abs. 1 Satz 3 HSOG). Dabei ist die Anordnung eines Nutzungsverbots nach der Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte regelmäßig bereits in den Fällen der formellen Baurechtwidrigkeit einer baulichen Anlage gerechtfertigt; also bereits dann, wenn eine Anlage baugenehmigungspflichtig ist und die erforderliche Genehmigung nicht vorliegt (Hess. VGH, Beschl. v. 19.09.2006, 3 TG 2161/06, in NVwZ-RR 2007 S. 81; Beschl. v. 16.06.2004, 3 UE 2041/01, in Baurecht 2005 S. 1310 = BRS 67 Nr. 139; Beschl. v. 02.04.2002, 4 TG 575/02, ESVGH 52 S. 72 = BRS 65 Nr. 201). Mit der Baugenehmigung wird nicht nur die Errichtung der baulichen Anlage gestattet, sondern auch die Nutzung derselben. Die Ingebrauchnahme des Bauwerks vor Erteilung der erforderlichen Baugenehmigung ist deshalb nicht bloß ungenehmigt, sondern auch unzulässig (ständige Rechtsprechung vgl. Hess. VGH Beschl. v. 12.10.1979, IV TH 76/79, HessVGRspr 1980 S. 4 [5]; Urt. v. 11.09.1981, IV OE 17/79, BRS 38 Nr. 73; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.07.1985, 6 B 70/85, BRS 44 Nr. 202). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage in diesem Verfahren ist dabei der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, da die abschließende behördliche Entscheidung, der Widerspruchs- bzw. Abhilfebescheid, noch aussteht (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 26.07.1994, 4 TH 1779/93, BRS 56 Nr. 212). Bei summarischer Prüfung der Sachlage ist allerdings nicht davon auszugehen, dass in den beiden verfügungsgegenständlichen Wohnungen im Obergeschoß und Dachgeschoß des Anwesens der Antragsteller derzeit ein Beherbergungsbetrieb stattfindet. Dies bedarf für die nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsteller seit Mai diesen Jahres stattfindende Vermietung der Dreizimmerwohnung im Dachgeschoß an den aus Frau Z. und Herrn Y. bestehenden Zweipersonenhaushalt keiner näheren Begründung. Aber auch hinsichtlich der jetzt in der Wohnung im Obergeschoß untergebrachten Wohngemeinschaft aus sieben Personen geht die Kammer noch von einer Wohnnutzung und nicht von einem Beherbergungsbetrieb aus. Die Wohnung im Obergeschoß des Anwesens der Antragsteller ist mit Bauschein des Rechtsvorgängers des Antragsgegners vom 14.10.1966 zur Wohnnutzung genehmigt worden. Die derzeitige Nutzung hält sich noch innerhalb der dem bauplanungsrechtlichen Begriff des Wohnens eigenen Variationsbreite. Der bauplanungsrechtliche Begriff des Wohnens ist durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie Freiwilligkeit des Aufenthalts gekennzeichnet (BVerwG, Beschl. v. 25.03.1996, 4 B 302.95, Baurecht 1996 S. 676 = BRS 58 Nr. 56). Diese Definition ist aus der Abgrenzung zu anderen planungsrechtlichen Nutzungsformen wie Beherbergung, Heimunterbringung, Formen der sozialen Betreuung und Pflege, entwickelt worden. Sie soll den Bereich des Wohnens als Bestandteil der privaten Lebensgestaltung kennzeichnen. Gemeint ist damit die Nutzungsform des selbstbestimmt geführten Lebens "in den eigenen vier Wänden", die auf eine gewisse Dauer angelegt und keinem anderen in der Baunutzungsverordnung vorgesehenen Nutzungszweck verschrieben ist, insbesondere keinem Erwerbszweck dient (BVerwG, Beschl. v. 25.03.2004, 4 B 15.05, BRS 67 Nr. 70; Stock in König/Roeser/Stock Baunutzungsverordnung § 3 Rdnr. 16). Demgegenüber liegt ein Beherbergungsbetrieb im bauplanungsrechtlichen Sinne dann vor, wenn Räume ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt werden, ohne dass diese dort ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten können (BVerwG, Beschl. v. 08.05.1989, 4 B 78.89, NVwZ 1989 S. 1060 = BRS 49 Nr. 66; Urt. v. 29.04.1992, 4 C 43.89, BVerwGE 90,140 = Baurecht 1992 S. 586). Gemessen an diesen Grundsätzen stellt sich die derzeitige Nutzung in der Obergeschosswohnung als Wohnen im Rechtsinne dar. Dort wird, soweit ersichtlich, eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit der Bewohner verwirklicht. Die Mitglieder der Wohngemeinschaft sind nach den unbestrittenen Angaben der Antragsteller seit September 2007 unverändert und überwiegend seit Oktober 2007 mit Nebenwohnsitz dort polizeilich gemeldet. Mit den Mitgliedern der Wohngemeinschaft ist von den Antragstellern ein unbefristeter Mietvertrag abgeschlossen worden. Es steht außer Frage, dass auch ein Zweitwohnsitz, den Arbeitnehmer aus beruflichen Gründen in der Nähe ihrer Arbeitsstätte begründen, eine Wohnung darstellt. Hier gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mitglieder der Wohngemeinschaft etwa nur für die kurzfristige Abwicklung eines Auftrags im Gebäude der Antragsteller Quartier bezogen hätten. Die von dem Antragsgegner wohl angenommene "Wartefrist" von einem Jahr findet keine rechtliche Grundlage. Auch an der Freiwilligkeit des Aufenthalts der Mitglieder der Wohngemeinschaft besteht kein Zweifel. Schließlich hält die Kammer dafür, dass diese in der Obergeschosswohnung auch einen eigengestalteten Haushalt führen. Der Antragsgegner überspannt die Anforderungen hieran, wenn er verlangt, dass für jedes Zimmer eine eigene Kochgelegenheit und ein eigener Sanitärbereich bestehen müsse. Erforderlich aber auch ausreichend ist es, dass diese Einrichtungen für die Wohnung im Ganzen gegeben sind. Wollte man dies anders sehen, würden Wohngemeinschaften und Studentenwohnheime komplett aus dem bauplanungsrechtlichen Begriff des Wohnens herausfallen. Auch die Wohndichte allein, also die Anzahl der Personen, die die Wohnung bewohnen, ändert für sich nicht deren Charakter als Wohnung (vgl. BayVGH, Beschl. v. 28.07.1992, 2 CS 92.1044, Baurecht 1992 S. 589 [590]). Allerdings setzt eine eigenständige, nicht fremdbestimmte Haushaltführung eine Raumaufteilung voraus, die ein privates Leben erlaubt. Davon kann etwa keine Rede sein, wenn nicht wenigstens ein baulich abgeschlossener Raum zur Verfügung steht, der als Rückzugsraum dienen kann, aus dem Dritte ausgeschlossen werden dürfen und der deshalb eine Privatsphäre möglich macht (Hamb. OVG, Urt. v. 10.04.1997, Bf II 72/96 - Juris - ; Stock in König/Roeser/Stock, Baunutzungsverordnung § 3 Rdnr. 19). Unter dem Gesichtspunkt fehlender Rückzugsmöglichkeiten könnte die Belegung der in Rede stehenden Viereinhalbzimmerwohnung mit sieben Personen, also zwangsläufig in einigen Räumen mehr als eine Person, die überdies nicht zu einer Familie gehören, problematisch sein. Andererseits wahrt die hier zu beurteilende Belegungsdichte noch das Mindestmaß dessen, was nach allgemeiner Anschauung an Standards für eine kostengünstige Zweitwohnung am Arbeitsort angenommen werden kann. Ob dies auch für die ursprüngliche Belegung der Dreizimmerwohnung durch die Wohngemeinschaft gilt, mag dahinstehen. Obwohl also derzeit kein Beherbergungsbetrieb in dem Anwesen der Antragsteller stattfindet, war der Antragsgegner aber doch berechtigt ein vorsorgliches Nutzungsverbot auszusprechen. § 72 Satz 2 HBO verlangt nicht strikt, dass in dem Zeitpunkt, in dem das Nutzungsverbot erlassen wird, die untersagte Nutzung bereits begonnen hat. Aus dem Sinn und Zweck des Gesetztes ergibt sich, dass nicht nur gegen eine bereits begonnene, sondern auch gegen eine in Kürze bevorstehende Nutzung eingeschritten werden kann, wenn konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, aus denen zweifelsfrei auf eine unmittelbar bevorstehende rechtswidrige Nutzung einer Anlage geschlossen werden kann (Hornmann, Hess. Bauordnung Komm. § 72 Rdnr. 223; Decker in Simon/Busse, Bayr. Bauordnung [1997] Art. 82 Rdnr. 270). Insbesondere dann, wenn der Bauherr die Anlage nicht selbst benutzen will, braucht die Behörde nicht abzuwarten, bis die Anlage vermietet oder auf andere Weise in den unmittelbaren Besitz Dritter übergegangen ist. Sie kann den drohenden Rechtsverstoß vielmehr bereits durch die Nutzungsuntersagung an den Bauherrn unterbinden (Decker in Simon/Busse a. a. O.). Hierbei ist zu sehen, dass bei vermietetem Wohnraum ein gegen die Eigentümer ausgesprochenes Nutzungsverbot diesen regelmäßig nur die Selbstnutzung untersagt sowie die Neuvermietung der Räumlichkeiten, aber nicht zur Kündigung eines bereits bestehenden Mietverhältnisses zwingt (ständige Rechtsprechung; Hess. VGH Beschl. v. 26.09.1983, 4 TH 48/83, DÖV 1984 S. 307 = BRS 40 Nr. 229). Müsste die Behörde in diesen Fällen stets die Aufnahme der baurechtswidrigen Nutzung abwarten, bevor sie repressiv tätig wird, so würde die Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände für einen unabsehbaren Zeitraum erschwert oder gar vereitelt (zu einschränkend: VG Gießen, Urt. v. 31.03.2008, 1 K 99/08.GI-Juris -) Auch wenn derzeit ein Nutzerwechsel in den beiden oberen Wohnungen des Anwesens der Antragsteller nicht absehbar ist und keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Antragsteller in diesem Fall einen Beherbergungsbetrieb dort einrichten würden, war der Antragsgegner hier berechtigt ein vorsorgliches Nutzungsverbot auszusprechen. Denn wahrscheinlich bis zum April 2008 war die mittlere Wohnung an die Fa. X. vermietet, die dort wechselnde Baukolonnen unterbrachte. Bei dieser Nutzung handelte es sich eindeutig nicht mehr um Wohnen, da es bereits am Merkmal der Dauerhaftigkeit fehlte. Zusammen mit der Unterbringung der siebenköpfigen Wohngemeinschaft in der Dreizimmerwohnung unter dem Dach und der Durchnummerierung der Aufenthaltsräume stellte sich die Nutzung der oberen Stockwerke des Anwesens der Antragsteller zu dieser Zeit objektiv als Beherbergungsbetrieb dar. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die baurechtswidrige Nutzung erst vor kurzem und nach Einleitung eines behördlichen Verfahrens aufgegeben worden ist und sich die Aufgabe der Nutzung objektiv nicht von einer Unterbrechung der baurechtswidrigen Nutzung unterscheidet, weil jederzeit ohne großen Aufwand eine Rückkehr zur baurechtswidrigen Nutzung möglich ist, darf die Behörde hieran zur Begründung eines vorsorglichen Nutzungsverbotes anknüpfen (vgl. Decker in Simon/Busse a. a. O). Auch wenn die Räumlichkeiten nunmehr anderweitig vermietet sind, haben die Antragsteller nicht eindeutig klargestellt, dass sie nicht mehr zu der beanstandeten Nutzung zurückkehren werden. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Nutzungsverbots ist vorliegend gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO gerechtfertigt. Die Vollziehung eines Nutzungsverbots ist nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs regelmäßig eilbedürftig, weil nur durch diese Anordnung die Wirksamkeit des mit der Baugenehmigungspflicht verbundenen Benutzungsverbots gesichert werden kann. Andernfalls würde die Rechtsordnung demjenigen, der sich über das formelle Baurecht hinwegsetzt, gegenüber dem gesetzestreuen Bauantragsteller mindestens einen zeitweiligen Vorteil verschaffen und damit nicht zuletzt im Hinblick auf die Dauer der Verwaltungsstreitverfahren einen Anreiz zur Gesetzesverletzung bieten (Hess. VGH, Beschl. v. 06.02.2004, 9 TG 2706/03, BRS 67 Nr. 203). Begründet ist der Antrag indes, soweit er sich gegen die Androhung eines Zwangsgeldes an die Antragsteller für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung des Nutzungsverbotes richtet. Diese Androhung ist offensichtlich rechtswidrig. Zwar ist das Zwangsgeld das statthafte Zwangsmittel zur Erzwingung vertretbarer Handlungen (§ 76 HVwVG), jedoch handelte der Antragsgegner rechtfehlerhaft, indem er für einen Verstoß gegen das sich auf beide Wohnungen beziehende Nutzungsverbot lediglich ein einheitliches Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR androhte. Nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 HessVwVG ist dem Pflichtigen ein bestimmtes, also ihm erkennbares Zwangsmittel anzudrohen. Diese Vorschrift wird missachtet, wenn der Adressat der Zwangsgeldandrohung nicht entnehmen kann, ob das Zwangsgeld nur festgesetzt wird, wenn er sämtliche Gebote erfüllt oder auch dann, wenn er nur einer Anordnung nicht nachkommt (Hess. VGH, Beschl. v. 08.08.1994, 4 TH 2512/93, mit weiterem Nachweis). So liegt es hier; für die Antragsteller ist nicht erkennbar ob das Zwangsgeld nach der Androhung des Antragsgegners schon dann fällig wird, wenn nur eine der beiden Wohnungen zu einer baurechtswidrigen Nutzung vermietet wird und wenn ja, in welcher Höhe. Dem Antrag war daher in dem tenorierten Umfang stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO. Danach haben die Beteiligten die Kosten des Verfahrens im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei legt die Kammer zur Bewertung des maßgeblichen Interesses der Antragsteller an der weiteren gesteigerten Nutzung der beiden Wohneinheiten im Obergeschoss und Dachgeschoss des Anwesens die Differenz im Jahresmietwert zu einer "normalen" Wohnnutzung zugrunde. Diese nimmt sie, ausgehend von dem vorgelegten Mietvertrag, mit 800,00 EUR je Monat und Wohnung an. Hieraus errechnet sich ein Teilstreitwert von 19.200,00 EUR. Hinzuzusetzen war die Hälfte der jeweils angedrohten Zwangsgelder in Höhe von je 5.000,00 EUR. Hieraus ergibt sich ein weiterer Teilstreitwert von 5.000,00 EUR, zusammen also 24.200,00 EUR. Die Summe aus beiden Teilstreitwerten war wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren um die Hälfte zu reduzieren.