10 L 976/10

Leitsatz: 1. Von einer schützenswerten familiären Gemeinschaft i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 4 AufenthG (juris: AufenthG 2004) ist in der Regel im Falle eines regelmäßigen, von tatsächlicher Anteilnahme am Leben und Aufwachsen getragenen Umgang des nichtsorgeberechtigten ausländischen Elternteils mit seinem minderjährigen deutschen Kind auszugehen.(Rn.8) 2. Dass der umgangsberechtigte Elternteil nur ausschnittsweise am Leben des Kindes Anteil nimmt und keine alltäglichen Erziehungs- oder Betreuungsleistungen übernimmt, steht der Ausnahme einer familiären Gemeinschaft i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 4 AufenthG (juris: AufenthG 2004) nicht entgegen.(Rn.10) (Rn.12) Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, gegenüber dem Antragsteller bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert beträgt 2.500,-- Euro. Der von dem Antragsteller sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung seiner gegen die mit Bescheid des Antragsgegners vom 27.08.2010 erfolgten Ablehnung der von ihm beantragten Aufenthaltserlaubnis und zugleich ausgesprochenen Abschiebungsandrohung erhobenen Klage anzuordnen, ist bei sachgerechtem Verständnis des Rechtsschutzzieles des Antragstellers dahingehend umzudeuten, dass er die Verpflichtung des Antragsgegners im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO begehrt, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen ihn Abstand zu nehmen. Da sich der Antragsteller, nachdem die ihm aufgrund der mit Bescheid des früheren Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 01.08.1996 erfolgten Anerkennung als Asylberechtigter unter dem 01.08.1996 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis mit bestandskräftigem Bescheid des Landkreises N vom 18.04.2001 widerrufen worden ist, in der Folgezeit lediglich geduldet im Bundesgebiet aufgehalten hat, konnte sein erst unter dem 20.12.2004 gestellter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis weder die Erlaubnis- bzw. Duldungsfiktion des § 81 Abs. 3 AufenthG noch die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG auslösen. Die von ihm ausdrücklich beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung kann daher auch nicht zu einem Wiederaufleben der gesetzlichen Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 bzw. Abs. 4 AufenthG führen, so dass sich der vorläufige Rechtsschutz nach der ablehnenden Entscheidung des Antragsgegners vom 27.08.2010 grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 VwGO bestimmt. Vgl. dazu ausführlich, Hailbronner, AuslR, Stand: August 2010, § 81 Rdnr. 45 ff., m.w.N. Der so verstandene und auch im Übrigen zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der danach erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig ist und der Antragsgegner seine Abschiebung auf der Grundlage der von ihm mit Bescheid vom 27.08.2010 ausgesprochenen Abschiebungsandrohung beabsichtigt. Der Antragsteller hat auch einen auf die vorläufige Untersagung von Abschiebungsmaßnahmen gerichteten Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft machen können. Es ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nämlich keineswegs auszuschließen, dass dem Antragsteller ein sicherungsbedürftiger Anspruch auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 4 AufenthG zusteht. Danach kann die Aufenthaltserlaubnis auch dem nichtsorgeberechtigten ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Für die Auslegung und Anwendung von § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG kommt dabei der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung zum Umgangsrecht des ausländischen Elternteils eines minderjährigen ledigen deutschen Kindes besondere Bedeutung zu. Danach verbietet sich bei der Bewertung der familiären Beziehungen eine schematische Einordnung als entweder aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder Beistandsgemeinschaft oder aber bloße Begegnungsgemeinschaft ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen. Auch der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung eines Umgangsrechts ist unabhängig vom Sorgerecht Ausdruck und Folge des natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung und steht daher unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, ob eine Hausgemeinschaft vorliegt und ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch die Betreuung des Kindes durch die Mutter entbehrlich wird. Eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft lässt sich nicht allein quantitativ etwa nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen Kontakts oder genauem Inhalt der einzelnen Betreuungshandlungen bestimmen. Die Entwicklung eines Kindes wird nämlich nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt. Die familiäre (Lebens-)Gemeinschaft zwischen einem Elternteil und seinem minderjährigen Kind ist getragen von tatsächlicher Anteilnahme am Leben und Aufwachsen des Kindes. Im Falle eines in diesem Sinne regelmäßigen Umgangs des ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, wird daher in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auch im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG auszugehen sein. Vgl. zu Vorstehendem ausführlich BVerfG, Beschlüsse vom 30.01.2002, 2 BvR 231/00, InfAuslR 2002, 171, vom 01.12.2008, 2 BvR 1830/08, zitiert nach juris, sowie vom 09.01.2009, 2 BvR 1064/08, NVwZ 2009, 387 Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen wird die Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 4 AufenthG durch den Antragsgegner ersichtlich nicht gerecht, da sie die Bedeutung und Tragweite des Umgangsrechts und der Umgangsverpflichtung des Antragstellers als nicht sorgeberechtigtem Elternteil mit seinem minderjährigen deutschen Kind im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG missachtet. Die Erwägungen, mit denen der Antragsgegner eine schutzwürdige Eltern-Kind-Gemeinschaft im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 4 AufenthG verneint hat, orientieren sich ersichtlich an der zwischenzeitlich überholten Auffassung, dass allenfalls eine gelebte Betreuungs- und Beistandsgemeinschaft, wie sie etwa durch gemeinsam verbrachte Ferien, der Übernahme eines nicht unerheblichen Anteils an Betreuung und Versorgung des Kindes oder sonstige intensive Formen des familiären Kontakts begründet wird, dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG unterfällt, und steht damit ersichtlich in Widerspruch zu der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Der Antragsgegner hat verkannt, dass sich die Eltern-Kind-Beziehung bei bloßen Umgangskontakten typischerweise deutlich von dem Verhältnis des Kindes zur täglichen Betreuungsperson unterscheidet und der Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft nicht entgegensteht, dass der Umgangsberechtigte nur ausschnittsweise am Leben des Kindes Anteil nimmt und keine alltäglichen Erziehungs- oder Betreuungsleistungen übernimmt. Je nach den Umständen des Einzelfalls bedeutet indes gerade die Ausübung des Besuchsrechts die Erfüllung der Elternfunktion im Sinne des Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG unter den für den umgangsberechtigten Elternteil nicht änderbaren Beschränkungen. So ausdrücklich BVerfG, Beschlüsse vom 01.12.2008, 2 BvR 1830/08, a.a.O., und vom 09.01.2009, 2 BvR 1064/08, a.a.O. Davon ausgehend bestehen vorliegend nicht zu übersehende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer familiären Gemeinschaft des Antragstellers mit seinem minderjährigen deutschen Kind im Sinne der eingangs dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die im Rahmen des Hauptsacheverfahrens indes einer umfassenden Überprüfung bedürfen. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass der Antragsteller sich nach der am 19.01.2006 erfolgten Anerkennung der Vaterschaft für sein am 14.12.2005 geborenes Kind seit Anfang des Jahres 2007 sowohl um die Übertragung des Sorgerechts als auch um die Einräumung eines Umgangsrechts bemüht und zumindest letzteres mit gerichtlicher Hilfe auch durchgesetzt hat. Auch das Jugendamt hat ein Umgangsrecht des Antragstellers befürwortet, dessen Ausübung mit Beschluss des Amtsgerichts S -Familiengericht- vom 23.08.2007, 15 F 264/07, auf jeden ersten Samstag im Monat in der Zeit von 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr festgesetzt worden ist. Vgl. dazu auch das Schreiben der Stadt S vom 17.04.2007, Bl. 183 ff. der Ausländerakte, wonach auch eine stufenweise zu erweiternde Umgangsregelung aus Sicht des Jugendamts notwendig sei Eine unter solchen Umständen begründete und zwischenzeitlich weiter ausgebaute Beziehung zu einem Kind kann aber durchaus geeignet sein, die Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG auszulösen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich ein solcher Umgangskontakt nicht lediglich in unregelmäßigen Begegnungen erschöpft, sondern sich über einen längeren Zeitraum hinweg zu einer stabilen Beziehung aufbaut, die für das Kind den Eindruck von Beständigkeit und Dauerhaftigkeit erweckt hat und eine gelebte Vater-Kind-Beziehung vorhanden ist. Dementsprechend wäre aufzuklären gewesen, ob eine solchermaßen gewachsene Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinem Kind besteht und von einer geistigen und emotionalen Auseinandersetzung geprägt ist. Dies hat der Antragsgegner indes unterlassen und auch nicht berücksichtigt, dass es sich hier gerade um ein kleines Kind handelt, dessen Entwicklung sehr schnell voranschreitet, und dem deshalb schon eine verhältnismäßig kurze Trennungszeit unzumutbar sein kann. Dabei ist sowohl der Umstand, dass der Antragsteller für die Wahrnehmung seines Umgangsrechts jedes Mal eine Verlassenserlaubnis beantragen und die Fahrt nach S, wo sein Kind aufenthaltsam ist, in Kauf nehmen muss, als auch die Tatsache, dass er derzeit einer Erwerbstätigkeit nachgeht und anstandslos den festgelegten Unterhalt zahlt, indiziell für die Ernsthaftigkeit der Absicht des Antragstellers und ist in diesem Zusammenhang in die Bewertung der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung und tatsächlicher Anteilnahme am Leben und Aufwachsen seines Kindes einzubeziehen. Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 31.08.1999, 2 BvR 1523/99, InfAuslR 2000, 67; ferner OVG Lüneburg, Beschluss vom 28.07.2009, 8 ME 111/09, zitiert nach juris Sollte nach entsprechender Aufklärung von einer zwischen dem Antragsteller und seinem minderjährigen deutschen Kind bestehenden familiären Gemeinschaft im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG auszugehen sein, stünde dem insoweit gegebenen Ermessensanspruch auch nicht die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Danach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 des Aufenthaltsgesetzes, mithin lediglich für einen Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen, erteilt werden. Dieser Regelung, die nach Sinn und Zweck verhindern will, dass Ausländer durch unbegründete Asylbegehren und Ausnutzen aller Verfahrensmöglichkeiten erreichen können, auf Dauer im Bundesgebiet zu bleiben, unterfällt der Antragsteller schon deshalb nicht, weil sein Asylantrag nicht unanfechtbar abgelehnt worden ist, er vielmehr mit Bescheid des früheren Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 01.08.1996 als Asylberechtigter anerkannt und die Asylanerkennung aufgrund veränderter politischer Verhältnisse im Herkunftsland des Antragstellers erst mit weiterem Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 31.07.1997 widerrufen worden ist. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kann dem Antragsteller auch nicht die fehlende Erfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegengehalten werden. Zwar erfüllt der Antragsteller aufgrund seiner Verurteilung durch das Amtsgericht B-Stadt vom 10.10.2003, 14 Js 79/03/28-251/03, wegen Vergewaltigung zu einer Jugendstrafe von 2 Jahren auf Bewährung den Ausweisungstatbestand nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, und setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Nach der Vorschrift des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG kann indes im Fall der von dem Antragsteller begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 4 AufenthG von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abgesehen werden. Die insoweit vorliegend erforderliche Ermessensentscheidung hat der Antragsgegner aber ersichtlich ebenfalls nicht getroffen. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung zwischen den gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen des Antragstellers ist hinsichtlich des Vorliegens eines Ausweisungsgrundes dabei zu berücksichtigen, dass die gegen den Antragsteller verhängte Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit mit Beschluss des Amtsgerichts B-Stadt vom 08.08.2007, 28 BRs 502/05, erlassen und der Strafmakel, wenngleich entgegen der Vorschrift des § 100 Satz 2 JGG, die eine entsprechende Feststellung in den Fällen einer Verurteilung nach den §§ 174 bis 180 oder 182 StGB nicht vorsieht, für beseitigt erklärt worden ist. Dabei darf auch nicht außer Betracht bleiben, dass die Straftat zwischenzeitlich über 7½ Jahre zurückliegt, der Kläger seitdem nicht erneut straffällig geworden ist und seine Lebensumstände sich durch die Geburt seines Kindes maßgeblich geändert haben. Insoweit spricht einiges dafür, dass die Geburt seines Kindes eine Zäsur in der Lebensführung des Antragstellers darstellt, die in Anbetracht aller Umstände erwarten lässt, dass er künftig keine Straftat mehr begehen wird, und die Versagung eines legalisierten Aufenthaltes im Interesse des verfassungsrechtlich verbürgten Kindeswohls daher nicht mehr zu rechtfertigen vermag. Vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 15.09.2006, 2 R 1/06; ferner BayVGH, Beschluss vom 22.07.2008, 19 CE 08.781, InfAuslR 2009, 158 m.w.N. Nicht auszuschließen ist auch, dass der Antragsteller einen -vorliegend ebenfalls sicherungsbedürftigen- Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus § 25 Abs. 5 AufenthG herleiten kann. Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Ein derartiges, vorliegend allein in Betracht zu ziehendes rechtliches Ausreisehindernis kann sich insbesondere aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu dem unter anderem auch diejenigen Verbote zählen, die etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG aus Verfassungsrecht oder aus Völkervertragsrecht, insbesondere aus Art. 8 EMRK, herzuleiten sind. Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben. Aus denselben rechtlichen Gründen ist ihm in aller Regel auch eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland unzumutbar und eine solche damit im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG rechtlich unmöglich. Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27.06.2006, 1 C 14.05, BVerwGE 126, 192; ferner OVG des Saarlandes, Urteil vom 15.09.2006, 2 R 1/06 Bei einem nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht auszuschließenden Vorliegen einer von Art. 6 GG geschützten familiären Gemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seinem minderjährigen Kind stünde diesem damit wegen der Beziehung zu seinem inzwischen vierjährigen Kind aller Voraussicht nach auch ein rechtliches Ausreisehindernis im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG zur Seite. Das nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG beachtliche Gewicht der familiären Bindung des Antragstellers an sein Kind wird dabei auch nicht dadurch ausschlaggebend gemindert, dass er 2003 einmalig strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Es liegt auf der Hand, dass die mittlerweile über 7½ Jahre zurückliegende Straftat des Antragstellers insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner es trotz Kenntnis dieser Straftat unterlassen hat, den Aufenthalt des Antragstellers zu beenden, und diesen in der Folgezeit über lange Jahre geduldet hat, nicht (mehr) gewichtig genug ist, um die mit einer Trennung des Antragstellers von seinem vierjährigen Kind verbundenen Folgen noch als verhältnismäßig ansehen zu können. Dies gilt insbesondere dann, wenn wie hier die Folgen einer Trennung ein noch sehr kleines Kind betreffen. Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23.01.2006, 2 BvR 1935/05, NVwZ 2006, 682, und vom 09.01.2009, 2 BvR 1064/08, a.a.O. Da der Antragsteller seit über 18 Monaten geduldet wird, liegen auch die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG vor, der in diesem Fall in der Regel einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gewährt. Ein atypischer Sachverhalt, der das sonst ausschlaggebende Gewicht des dieser Regelerteilungsvoraussetzung zugrunde liegenden öffentlichen Interesses beseitigen würde, ist vorliegend nicht erkennbar. Vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 22.11.2005, 1 C 18.04, BVerwGE 124, 326, und vom 27.06.2006, 1 C 14.05, BVerwGE 126, 192 Bei der gegebenen Sachlage erscheint es nach alledem gerechtfertigt und auch erforderlich, dem Antragsgegner die Abschiebung des Antragstellers bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu untersagen. Dem Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert auf die Hälfte des Hauptsachewertes festzusetzen ist.