8 L 1569/00

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 22.05.2000 gegen die in der Ord-nungsverfügung des Antragsgegners vom 18.04.2000 enthaltenen Ausweisung wird bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde wiederhergestellt und im Übrigen angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Streitwert wird auf 4.000,- DM festgesetzt. Gründe: Der am 22.05.2000 sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die in der (mit Einschreiben am 19.04.2000 zur Post gegebenen) Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18.04.2000 enthaltenen Ausweisung wiederherzustellen und im Übrigen anzuordnen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung der Ausweisung ordnungsgemäß unter Hinweis auf die schon während des Laufs des Rechtsmittelverfahrens bestehende Gefahr erneuter Straftaten des Antragstellers angeordnet und hinreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO). Die Kammer hat allerdings Anlass, von der ihr durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Aussetzungsbefugnis Gebrauch zu machen. Die Interessenabwägung zwischen dem Suspensivinteresse des Antragstellers und dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners ergibt, dass das Suspensivinteresse für die Dauer des Widerspruchsverfahrens überwiegt. Das öffentliche Interesse an der Vorbereitung und Durchsetzung aufenthaltsbeendender Maßnahmen gegenüber dem Antragsteller überwiegt - jedenfalls derzeit - nicht das private Interesse des Antragstellers daran, von dem Vollzug der angegriffenen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vorerst verschont zu bleiben. Auf Grund der im vorliegenden summarischen Verfahren bestehenden Erkenntnisse spricht derzeit mehr für die Rechtswidrigkeit als die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfügung. Der Antragsteller - marokkanischer Staatsangehöriger - ist im Alter von 14 Jahren in das Bundesgebiet eingereist. Er ist seit dem 09.09.1988 im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis und lebt mit seiner zwischenzeitlich eingebürgerten Ehefrau und seinen ebenfalls eingebürgerten Kindern (6 und 3 Jahre alt) in familiärer Lebensgemeinschaft. Er erfüllt durch rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen mit Urteil des Landgerichts xxxxxxxxx vom 07.05.1998 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx - den Tatbestand der sog. Ist-Ausweisung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG und des § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG. Im Falle des Antragstellers ist der besondere Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 4 AuslG zu berücksichtigen. Dieser führt zu einer Abmilderung der Ist-Ausweisung zu einer - Ausnahmen zulassenden - Regelausweisung (§ 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG). Im Fall des besonderen Ausweisungsschutzes kann nur aus schwer wiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden. Schwer wiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegen allerdings in der Regel in den Fällen des § 47 Abs. 1 AuslG vor (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG). Ein Ausnahmefall von der in § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG aufgestellten, die Tatbestände der Ist-Ausweisung nach § 47 Abs. 1 AuslG betreffenden Regel liegt nicht vor. Sie wäre nur gegeben, wenn die Ausnahmevoraussetzungen sowohl unter spezial- als auch generalpräventiven Gesichtspunkten anzunehmen wären; vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 05.03.1998 - 18 B 1718/96 -, InfAuslR 1998, S. 393. Hier fehlt es bereits an einer generalpräventiv begründbaren Ausnahme. Es ist davon auszugehen, dass in den Fällen des § 47 Abs. 1 AuslG grundsätzlich ein dringendes Bedürfnis besteht, über die strafrechtliche Sanktion hinaus durch Ausweisung andere Ausländer von Straftaten ähnlicher Art und Schwere abzuhalten; vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04.12.1997 - 18 B 2490/96 -, InfAuslR 1998, S. 179. Der besondere Ausweisungsschutz, den der Antragsteller nach § 48 Abs. 1 AuslG genießt, führt aber dazu, dass die Ausweisung nicht nur das Vorliegen eines schwer wiegenden Ausweisungsgrundes voraussetzt, sondern dass gemäß § 47 Abs. 3 S. 1 AuslG die - ausnahmslos zwingende - Ist-Ausweisung zu einer Regel-Ausweisung abgemildert wird. Dies bedeutet, dass die Ausweisung zwingend auszusprechen ist, wenn nicht eine das Ermessen eröffnende Ausnahmesituation vorliegt. Ob von einem Regelfall oder aber einer Ausnahmesituation auszugehen ist, unterliegt voller gerichtlicher Nachprüfung. Zu berücksichtigen sind dabei alle Umstände der strafgerichtlichen Verurteilung (die Strafakten sind vom Gericht beigezogen worden) sowie die sonstigen Verhältnisse des Ausländers, wie sie in § 45 Abs. 2 AuslG näher umschrieben sind. Ein Ermessensspielraum steht der Behörde erst zu, wenn kein Regel-, sondern ein Ausnahmefall im vorstehenden Sinne vorliegt, vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.11.1995 - 1 B 237.94 -, InfAuslR 1996, S. 103; OVG NRW, Beschluss vom 10.07.1997 - 18 B 1853/96 -. Ein Absehen von der Regelausweisung ist nur gerechtfertigt, wenn ein Fall atypische, vom Regelfall abweichende Besonderheiten aufweist; vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.02.1991 - 18 B 84/91, InfAuslR 1991, S. 187 -; Beschluss vom 02.09.1992 - 18 E 1066/92 -; ebenso Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 17.09.1991 - 10 CS 91.2303 -, Beschluss vom 24.10.1991 - 10 CS 91.262 -, InfAuslR 1992, S. 45; Beschluss vom 05.11.1992 - 10 CS 92.2423 -, InfAuslR 1993, S. 75. Dabei sind insbesondere die in § 45 Abs. 2 AuslG benannten besonderen Umstände zu berücksichtigen. Die Kammer beschreibt in ständiger Rechtsprechung, seit Beschluss vom 22.01.1991 - 8 L 869/90 -, die Intensität, die die für einen weiteren Aufenthalt des Ausländers sprechenden Umstände haben müssen, um eine Ausnahmesituation in diesem Sinne begründen zu können, mit der Wendung, von dieser sei zu sprechen, wenn auf der Grundlage der Wertungen des Gesetzes eine für den Ausländer positive Entscheidung, d.h. ein Absehen von der Ausweisung, wenigstens nicht mehr ausgeschlossen ist. Wird eine nach § 47 Abs. 1 AuslG (an sich ausnahmslos zwingende) "Ist"-Ausweisung im Hinblick auf erhöhten Ausweisungsschutz zu einer Regel-Ausweisung abgemildert, so ist damit bereits dem erhöhten Ausweisungsschutz Genüge getan, wie er gerade dem mit einem deutschen Staatsangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebenden Ausländer zusteht. Eine Ausnahmesituation, die trotz Vorliegens eines „Ist"- Ausweisungstatbestandes eine Ermessensentscheidung der Behörde ermöglichen würde, setzt darüber noch hinausgehende konkrete Umstände des Einzelfalles voraus; vgl. Urteil der Kammer vom 06.04.2000 - 8 K 5102/99 -. Im Falle des Antragstellers liegt eine solche Ausnahmesituation bei Würdigung der Gesamtheit der einschlägigen Umstände vor; die familiären Verhältnisse und die sonstigen Beziehungen des Antragstellers zu seiner Familie weisen Besonderheiten auf, die die Ausweisung als eine Härte erscheinen lassen könnten, die nach den Wertungen des Gesetzes zumindest Ermessen eröffnen würde; vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 19.04.1994 - 18 B 3237/93 -. Die Familie des Antragstellers ist wegen der medizinischen bzw. psychosozialen Lage der Kinder in besonderem Maße auf den Antragsteller angewiesen. Diese das gewöhnliche Maß übersteigende Angewiesenheit der Familie auf den Antragsteller führt hier allerdings, wie der Antragsgegner richtig gesehen hat, in der Tat auf eine Ausnahmesituation. Eine das Ermessen eröffnende Ausnahmesituation hat der Antragsgegner zu Gunsten des Antragstellers allerdings nur unterstellt, ohne in der angegriffenen Ordnungsverfügung anzugeben, auf Grund welcher Umstände die Ausweisung des Antragstellers als unangemessene Härte erscheint. Die vom Antragsgegner getroffene Ermessensentscheidung leidet daran, dass nicht erkennbar ist, welche Tatsachengrundlagen im Einzelnen in die Ermessensentscheidung eingeflossen sind und wie die herangezogenen Kriterien gewichtet worden sind. Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 VwVfG NRW). Die Behörde muss als Voraussetzung ihrer Entscheidung alle dafür vom Zweck der Ermächtigung her relevanten Tatsachen sorgfältig ermitteln und bei der Entscheidung alle Ergebnisse dieser Ermittlungen und alle sonst einschlägigen wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigen und darf nicht von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, unvollständigen, falsch gedeuteten oder jedenfalls nicht hinreichend zuverlässig und eigenverantwortlich festgestellten tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgehen; vgl. nur Kopp, VwVfG, 6. Aufl. 1996, § 40, Rdnr. 31, m.w.N.. Vorliegend ist nicht erkennbar, inwieweit die entscheidende Ausländerbehörde die ihr vorgelegten Unterlagen zur familiären, medizinischen und psychosozialen Situation der Kinder des Antragstellers und dessen Einbindung in den Sozialverband zum Versuch einer regelgerechten Entwicklung seiner Kinder zur Kenntnis genommen und darüber hinaus in die getroffene Ermessensentscheidung einbezogen hat. Die bloße Unterstellung, dass die gesundheitlichen und psychosozialen Fehlentwicklungen seiner Kinder einen erschwerenden Umstand darstellen, der "mit Sicherheit die Familie des E. außergewöhnlich stark treffe(n)" (Aktenvermerk anlässlich einer persönlichen Vorsprache der Ehefrau des Antragstellers bei der Ausländerbehörde am 07.10.1999, Beiakte 1 (Ausländerakte des Antragstellers), Bl. 99), reicht nicht aus. Diese Unterstellung genügt vor allem dann nicht, wenn zugleich durch Mitteilung gegenüber den Betroffenen, „das Ermessen der Ausländerbehörde (sei) so gut wie auf Null reduziert" angedeutet wird, dass eine andere Entscheidung unmöglich sei, gleichwie der konkrete Sachverhalt von den Betroffenen auch immer dargestellt und belegt werde. In jedem Fall muss die zu erwartende tatsächliche Lage der Familie, insbesondere die zu erwartende zukünftige Entwicklung der Kinder im Falle des fehlenden Beistandes durch den Vater prognostiziert und in die Ermessensentscheidung eingestellt werden, da nur dann erkennbar ist, wie schwer die Umstände wiegen und darauf aufbauend nur dann die der Behörde zugewiesene Aufgabe der sachgerechten Ermessensausübung vorgenommen werden kann. Derzeit ist ausweislich der Ausführungen in der angegriffenen Ordnungsverfügung und nach Aktenlage nicht erkennbar, welche Kriterien der Antragsgegner herangezogen hat, die Lage der Familie des Antragstellers zu beurteilen, nachdem dieser mit Schreiben vom 11.08.1999 zur beabsichtigten ausländerrechtlichen Maßnahme angehört worden war und Unterlagen zur Einschätzung der familiären Situation eingereicht worden waren. In dem bereits erwähnten Aktenvermerk vom 07.10.1999 (BA 1, Bl. 99) wird lediglich dargestellt, dass die Umstände außergewöhnlich schwer wiegen; eine Auseinandersetzung mit den Inhalten der vorgelegten Unterlagen ist nicht erkennbar. Folgende Auskünfte und Stellungnahmen sind zur Ausländerpersonalakte genommen worden: Stellungnahme der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,xxxxxxxxxxxxxxx vom 30.08.1999, Attest von Dr. xxxxxxxxx Arzt für Kinderheilkunde, vom 31.08.1999, Bescheinigung des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom 10.02.2000, Bescheinigung des Jugendamtes der Stadt xxxxxxxxxx, Abteilung Soziale Dienste, vom 09.03.2000. Folgende Auskünfte und Stellungnahmen sind zur Gerichtsakte gereicht worden: Bescheinigung des Jugendamtes der Stadt xxxxxxxxxx, Abteilung Soziale Dienste, vom 26.05.2000, Stellungnahme des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Besondere Dienste (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx.), vom 19.09.2000, Stellungnahme der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxx, vom 06.01.2001, Bescheinigung des Jugendamtes der Stadt xxxxxxxxxx, Abteilung Soziale Dienste, vom 31.05.2001, Bestätigung des Jugendamtes der Stadt xxxxxxxxxx, Förderungszentrum für Kinder, vom 31.05.2001, Attest von Dr. xxxxxxxx, Arzt für Kinderheilkunde, vom 31.05.2001, Stellungnahme des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Besondere Dienste (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx.) vom 30.05.2001. Im Widerspruchsverfahren werden die in den vorgelegten Auskünften und Stellungnahmen dargestellten Umstände und vorgeschlagenen Maßnahmen mit dem zutreffenden Gewicht in die Ermessensentscheidung einzustellen sein; eine Einstellung derartiger - im vorliegenden Gerichtsverfahren noch nicht vorgenommener - Ermessenserwägungen bleibt im Widerspruchsverfahren möglich. Die medizinische Situation des am xxxxxx1998 geborenen xxxxxxxx wird wie folgt beschrieben: Frühgeburt, Wahrnehmungsstörung, Schwerhörigkeit, Hartgaumenspalte/Z.n. Unterkieferextension wegen Retrognathie, Z.n. Leistenherniotomie beidseitig, offenes Foramen ovale, Innenohrschwerhörigkeit, Sprachentwicklungsverzögerung, psychomotorische Retardierung, Z.n. BERA und Paukenröhrcheneinlage in Narkose, Z.n. rez. putriden Otitiden, Z.n. Bronchopneumonie, Z.n. Analabszess und Abszess-Spaltung, intrakranielle Hämorrhagien Gruppe 1 beidseitig. Im Hinblick auf die regelgerechte Entwicklung von xxxxxxxx und seines am xxxxx.1995 geborenen Bruders xxxxxx werden folgende Maßnahmen vorgeschlagen: xxxxxxxx: Ergotherapie, Schwerhörigen-Frühförderung, Sicherstellung eines klar struktuierten Alltages, operative Versorgung der Gaumenspalte, regelmäßige ess- und sprachtherapeutische Maßnahmen, krankengymnastische Behandlung, regelmäßige Kontrollen und Anpassung der Hörgeräte, kinderkardiolgische Untersuchungen, Sicherstellung der Erziehung der beiden Kinder durch die Eltern, Sicherstellung einer sozialpädagogischen Familienhilfe (SPFH), Sicherstellung eines stabilen familiären Systems, kontinuierliche Fortsetzung der Sprachtherapie; xxxxxx: Sozialpädagogische Familienhilfe zur Unterstützung der elterlichen Erziehung von xxxxxx. Dabei sind die vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 31.08.1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 2000, S. 59 f. = FamRZ 1999, S. 1577 f. = InfAuslR 2000, S. 67 ff. = EzAR 622 Nr. 37 = AuAS 2000, S. 43 f., mit Enscheidungsanmerkung Kiehl, NVwZ 2000, S. 282 - 284; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 04.06.1997 - 1 C 9.95 -, BVerwGE 105, S. 35 ff.. aufgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen im Zusammenhang mit aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen des Art. 6 GG/Art. 8 EMRK mit Blick auf zugespitzte Situationen, unter denen selbst eine vorübergehende Trennung der Familienangehörigen unzumutbar erscheinen kann, zu beachten. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 155 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwGO, §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.