9 L 1114/05

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den der Beigeladenen erteilten Befreiungsbescheid vom 3. August 2004 anzuordnen, 4 ist nicht begründet. 5 Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Nachbarwiderspruchs gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO kommt entgegen der in § 212a Abs. 1 BauGB getroffenen Grundentscheidung dann in Betracht, wenn das Interesse des Nachbarn an der Suspendierung des angegriffenen Befreiungsbescheides gegenüber dem öffentlichen Interesse oder dem Interesse des Bauherrn an dessen Vollziehung überwiegt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn der Befreiungsbescheid ersichtlich gegen Rechtsvorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nach der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung nicht vor. 6 Die Antragstellerin kann sich zunächst nicht mit Erfolg darauf berufen, die Antragsgegnerin habe keine Befreiung, sondern allenfalls eine Ausnahme erteilen dürfen, weil es sich bei der streitgegenständlichen Mobilfunkanlage möglicherweise nicht um eine Hauptanlage, sondern eine Nebenanlage handele. Es ist bereits von der Antragstellerin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, aus welchen Gründen ihre Nachbarrechte allein dadurch beeinträchtigt werden, dass für die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens ein möglicherweise nicht einschlägiges planungsrechtliches Instrument gewählt wurde. Dies käme nur dann in Betracht, wenn Prüfungsmaßstab und -dichte im Hinblick auf den Nachbarrechtsschutz im Rahmen der Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB hinter dem bei der Entscheidung über eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 i.V.m. § 14 BauNVO zurückblieben. Dies ist jedoch nicht der Fall. In § 31 Abs. 2 BauGB sind nachbarliche Interessen bereits als Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen, während sie in § 31 Abs. 1 BauGB im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sind. 7 Darüber hinaus kann die bauaufsichtliche Zulassung der streitgegenständlichen Mobilfunkanlage hier nur im Wege der Befreiung erfolgen. Zwar dürfte es sich hierbei aufgrund ihrer Größe, ihrer Ausgestaltung und ihrer Funktion um eine fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 handeln, 8 vgl. hierzu im einzelnen OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 - und - 7 B 2752/04 -. 9 Diese Vorschrift ist hier jedoch nicht anwendbar, weil sie erst durch die 4. BauNVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 1990 in die Verordnung eingefügt wurde und damit ältere Bebauungspläne wie den hier maßgeblichen Bebauungsplan L 1 a vom 24. März 1975, der unter der Geltung der BauNVO 1968 aufgestellt wurde, nicht erfasst, 10 vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. August 2001 - 9 L 1021/01 -. 11 Bei einer Mobilfunkanlage der hier streitigen Art handelt es sich auch nicht um eine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO (1962/1968/1977), 12 vgl. BVerwG, a.a.O.. 13 Schließlich ist eine Mobilfunkanlage, die einem größeren Bereich als dem einzelnen Baugebiet dient, auch keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO (in allen Fassungen), 14 vgl. BVerwG, a.a.O.; OVG NRW, a.a.O.. 15 Hat die Antragsgegnerin nach alledem zu Recht auf § 31 Abs. 2 BauGB abgestellt, sind, auch wenn es sich um ein baurechtliches Nachbarstreitverfahren handelt, hier sämtliche Voraussetzungen dieser Vorschrift zu überprüfen. Die Antragsgegnerin hat im Hinblick auf die Ausweisung als reines Wohngebiet eine Befreiung hinsichtlich der Art der Nutzung erteilt. Festsetzungen eines Bebauungsplans hinsichtlich der Art der Nutzung sind nachbarschützend; einem Nachbarn, dessen Grundstück ebenso wie das Baugrundstück in einem Bereich liegt, welcher durch einen Bebauungsplan die Festsetzung einer bestimmten Nutzungsart erhalten hat, steht ein Anspruch auf Beibehaltung des Gebietscharakters zu, 16 vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BVerwGE 94, 151. 17 Im Falle der Erteilung einer Befreiung von einer nachbarschützenden Vorschrift eines Bebauungsplans führt jeder Fehler bei der Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB im baurechtlichen Nachbarstreitverfahren zur Rechtswidrigkeit des Befreiungsbescheids, 18 vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64/98 -, BRS 60 Nr. 183. 19 Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB liegen hier vor. 20 Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3), und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. 21 Durch die der Beigeladenen erteilte Befreiung werden Grundzüge der Planung nicht berührt. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, 22 vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5/99 -, BRS 62 Nr. 99, 23 ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Grundzüge der Planung berührt werden, von folgenden Überlegungen auszugehen: 24 Der Bebauungsplan, der nach § 10 Abs. 1 BauGB als Satzung zu beschließen ist, hat Rechtsnormcharakter. Seine Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft. Der Gesetzgeber knüpft die Befreiung aber an genau umschriebene Voraussetzungen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt er sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung eines Bebauungsplans unterliegt damit weiterhin der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um)planung möglich ist. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen. Die Befreiung darf nur eine „Randkorrektur" darstellen, die gegenüber dem planerischen Willen der Gemeinde von minderem Gewicht sein muss, 25 vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 21. April 2004 - 10 K 2980/03- m.w.N.. 26 Ausgehend hiervon berührt die Zulassung der Mobilfunkanlage Grundzüge der Planung nicht. 27 Zwar ist mit der Festsetzung eines reinen Wohngebietes ein Baugebiet mit besonderer Schutzwürdigkeit geschaffen worden, wie auch die Aufzählung der zulässigen Vorhaben in § 3 BauNVO ergibt. Aus § 3 Abs. 3 BauNVO geht jedoch hervor, dass mit dieser Gebietsfestsetzung gewerbliche Nutzungen nicht schlechthin unvereinbar sind. Jedenfalls nicht störende gewerbliche Nutzungen sind auch mit einem reinen Wohngebiet verträglich und berühren deshalb die Grundzüge der Planung nicht von vornherein. Um eine solche störungsfreie gewerbliche Nutzung handelt es sich auch bei der streitgegenständlichen Mobilfunkanlage. Abgesehen von der erforderlichen Wartung der Anlage und der Beseitigung von Störfällen zieht sie keinen Fahrzeugverkehr an; insoweit unterscheidet sie sich nicht wesentlich von dem, was auch bei einer Wohnnutzung gelegentlich an Wartungs- und Reparaturarbeiten an technischen Einrichtungen anfällt. Sie verursacht keine Geräusche, Gerüche oder Erschütterungen, ist nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Fotos auch optisch von untergeordneter Bedeutung und schränkt die Nutzung der Grundstücke im Baugebiet zum Wohnen nicht ein. Dies gilt auch im Hinblick auf gesundheitliche Gefahren für die Bewohner, die nachfolgend im Zusammenhang mit der Würdigung nachbarlicher Interessen noch näher anzusprechen sind. Ausgehend hiervon handelt es sich bei der Zulassung der Mobilfunkanlage um eine bloße Randkorrektur von minderem Gewicht, die der planerischen Grundkonzeption nicht zuwiderläuft, 28 vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. Dezember 2004 - 1 ME 256/04 -, BauR 2005, 975; VG Karlsruhe, Urteil vom 21. April 2004 - 10 K 2980/03 - m.w.N.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. August 2003 - 1 A 10196/03.OVG -; im Ergebnis ebenso im Hinblick auf die Erteilung einer Ausnahme OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 - und - 7 B 2752/04 -. 29 Nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens spricht auch Überwiegendes dafür, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern. 30 Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern eine Befreiung nicht erst dann, wenn den Belangen der Allgemeinheit auf keine andere Weise als durch eine Befreiung entsprochen werden könnte, sondern nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift schon dann, wenn es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle zu verwirklichen. Die Befreiung muss nicht schlechterdings das einzig denkbare Mittel für die Verwirklichung des jeweiligen öffentlichen Interesses sein; dessen Erfüllung muss also nicht mit der Befreiung stehen und fallen. Auch dann, wenn andere - auch weniger naheliegende - Möglichkeiten zur Erfüllung des Interesses zur Verfügung stehen, kann eine Befreiung zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten sein. Dass die Befreiung dem Gemeinwohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist, reicht allerdings nicht aus. Maßgebend dafür, ob die Befreiung vernünftigerweise geboten ist, sind die Umstände des Einzelfalls; dabei kann es auch auf nach objektiven Kriterien zu beurteilende Fragen der Zumutbarkeit und Wirtschaftlichkeit ankommen, 31 vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1978 - 4 C 54.75 -, BRS 33 Nr. 150. 32 Die Beigeladene nimmt eine öffentliche Versorgungsfunktion wahr und kann deshalb grundsätzlich das Wohl der Allgemeinheit für ihr Vorhaben reklamieren. Die flächendeckende angemessene und ausreichende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen steht im öffentlichen Interesse (vgl. Art. 87 f GG). Das Interesse an der störungsfreien Teilnahme am Mobilfunk ist jedenfalls im Hinblick auf die Möglichkeit, auch ohne einen nicht immer erreichbaren Festnetzanschluss Polizei und Notdienste zu erreichen, von beachtlichem Gewicht, 33 vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 - m.w.N.. 34 Die Beigeladene hat mit dem dem Antrag auf Erteilung einer Befreiung beigefügten Schreiben vom 2. Juli 2004 nachvollziehbar dargelegt, dass sie ihrer Versorgungspflicht ohne die Errichtung des Antennenmastes am vorgesehenen Standort nicht ausreichend nachkommen kann. Hiernach dient die streitgegenständliche Anlage der Bereitstellung der GSM- und UMTS- Grundversorgung im Bereich N-Süd. Die beigefügten Planunterlagen über die bislang bestehende Netzabdeckung belegen, dass in diesem Bereich die Versorgung ohne die Anlage nicht gewährleistet ist. Diesem Vortrag ist die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich ohne nähere Begründung behauptet, im hier maßgeblichen Bereich sei keine Unterversorgung festzustellen, so dass bereits aus diesem Grund keine weitere Sachaufklärung veranlasst ist. Die Einholung eines von der Antragstellerin geforderten Sachverständigengutachtens kommt im Rahmen eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ohnehin nicht in Betracht. 35 Die Zulassung der Mobilfunkanlage ist auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung 36 vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 1997 - 1 BvR 1658/96 -, NJW 1997, 2509; OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BauR 2003, 9, und Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 -, 37 kann bei Einhaltung der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte derzeit nicht von schädlichen Umwelteinwirkungen durch Mobilfunksendeanlagen ausgegangen werden. Soweit keine gewichtigen Anhaltspunkte dafür vorliegen - solche werden auch von der Antragstellerin nicht vorgetragen - dass die den Grenzwerten zugrunde liegende Risikoeinschätzung des Verordnungsgebers aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse überholt sein könnte, darf davon ausgegangen werden, dass mit diesen dem Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefährdungen ausreichend nachgekommen ist. 38 Zwar hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen hier die Befreiung erteilt, ohne zu prüfen, ob die Beigeladene über eine Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation verfügte; die Standortbescheinigung ist erst am 8. September 2004 und damit nach der Befreiung erteilt worden. Hierdurch werden Rechte der Antragstellerin im Ergebnis jedoch nicht verletzt, weil die Grenzwerte der 26. BImSchV ausweislich der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im gerichtlichen Verfahren nachgereichten Standortbescheinigung eingehalten werden, so dass von der Anlage nach dem heutigen Stand der Technik keine Gesundheitsgefährdung ausgeht. Die einzuhaltenden Sicherheitsabstände werden durch den Abstand der Anlage zum Grundstück der Antragstellerin, der mindestens 35 m beträgt, deutlich gewahrt. 39 Aus welchen (sonstigen) Gründen das Vorhaben mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar sein sollte, ist weder von der Antragstellerin vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ihre pauschalen Hinweise auf ein denkmalgeschütztes Fachwerkhaus aus dem 19. Jahrhundert und in der Nähe befindliche Landschaftsschutzgebiete genügen ungeachtet der Frage, ob sich die Antragstellerin auf diese Gesichtspunkte überhaupt berufen kann, den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag nicht. 40 Schließlich kann offen bleiben, ob auch nach dem Wegfall des früheren Tatbestandsmerkmals des § 31 Abs. 2 BauGB „im Einzelfall" durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 (BGBl. I 1997, 2081) für die Erteilung einer Befreiung weiterhin eine atypische Sondersituation vorliegen muss, 41 verneinend VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2003 - 3 S 2324/02 - , vom BVerwG bislang offen gelassen, vgl. Beschluss vom 2. Februar 2000 - 4 B 87/99 -, BRS 63 Nr 190. 42 Denn eine solche liegt jedenfalls darin, dass die in dem Betrieb der Mobilfunkanlage liegende gewerbliche Nutzung, wie oben ausgeführt, störungsfrei ist und nach den der Kammer vorliegenden Fotos auch optisch in Relation zu ihrer Umgebung kein nennenswertes Gewicht aufweist, 43 ebenso VG Karlsruhe, Urteil vom 21. April 2004 - 10 K 2980/03 - m.w.N.. 44 Liegen nach alledem die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB vor, steht die Erteilung der Befreiung grundsätzlich im Ermessen der Antragsgegnerin. Dieses Ermessen ist hier jedoch auf Null reduziert. Für die Ausübung negativen Ermessens besteht wenig Raum, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben sind, 45 vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 4 C 13/01 -, BRS 65 Nr. 74. 46 Dies folgt schon daraus, dass die verfassungsrechtlich geschützte Baufreiheit auf Seiten des jeweiligen Bauherrn streitet. Bei Mobilfunkanlagen der hier streitgegenständlichen Art kommt die ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Position aus Art. 87 f GG hinzu - wobei diese Vorschrift allerdings nicht dahingehend zu verstehen ist, dass die Netzbetreiber generell einen Anspruch darauf hätten, Netzelemente wie Basisstationen stets an den von ihnen individuell zweckmäßig und, auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten, sinnvoll erscheinenden Standorten zu errichten, 47 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -. 48 Entscheidend ist im Rahmen der Ermessensentscheidung, ob einer Befreiung gewichtige schützenswerte Interessen entgegenstehen, 49 vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 4 C 13/01 -, BRS 65 Nr. 74. 50 Solche sind hier nach den vorstehenden Ausführungen weder von der Antragstellerin vorgetragen noch sonst ersichtlich, so dass hier eine Ermessensreduktion auf Null vorliegt. 51 Ebenso OVG Koblenz, Urteil vom 15. Oktober 2003 - 1 A 10196/03.OVG -; VG Karlsruhe, a.a.O., m.w.N.. 52 Die Antragstellerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Beschluss der Eigentümergemeinschaft des Hauses C 15 betreffend den Abschluss des Mietvertrages mit der Beigeladenen ihrer Ansicht nach fehlerhaft zustande gekommen ist; diese zivilrechtliche Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. 53 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. 54 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Das für die Streitwertbemessung maßgebliche Interesse eines Nachbarn an der Aufhebung der einem Dritten erteilten Baugenehmigung ist im Hauptsacheverfahren nach ständiger Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, 55 vgl. zuletzt Beschluss vom 16. Januar 2003 - 10 B 2192/02 -, 56 mit einem Betrag zwischen 1.500,00 Euro und 15.000,00 Euro zu bewerten. Entsprechendes gilt für die bauaufsichtliche Zulassung eines genehmigungsfreien Bauvorhabens mittels einer Befreiung. Angesichts der von der Antragstellerin geltend gemachten Beeinträchtigungen ist es gerechtfertigt, im Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 10.000,00 Euro anzunehmen, der hier wegen des nur vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung zu halbieren ist. 57