4 K 8080/04

1. Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 11. August 2004 in der Gestalt ihres Widerspruchsbeschei¬des vom 30. November 2004 verpflichtet, den Kläger zu 1. als Sachver-ständigen für den Fachbereich baulicher Brandschutz gemäß § 2 Sachverständigenverordnung staatlich anzuerkennen. 2. Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 11. August 2004 in der Gestalt ihres Widerspruchsbeschei¬des vom 14. Januar 2005 verpflichtet, den Kläger zu 2. als Sach-verstän¬digen für den Fachbereich baulicher Brandschutz gemäß § 2 Sachverständigenverordnung staatlich anzuerkennen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicher¬heitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreck¬bar. Die Berufung wird zugelassen. Der Kläger zu 1. steht als Brandamtsrat im gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst bei der Berufsfeuerwehr der Stadt E. Er hat an der Fachhochschule in N ein Studium in der Fachrichtung Elektrotechnik durchlaufen und mit der Diplomprüfung abgeschlossen. Er ist Mitglied der Ingenieurkammer Bau NW, der Beklagten. Er ist im Besitz einer beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsgenehmigung seines Dienstherrn, die ihm die private Brandschutzplanung, - prüfung und - beratung sowie die Gutachtenerstellung, ferner die Tätigkeit als staatlich anerkannter Sachverständiger für die Prüfung des Brandschutzes erlaubt. Die Nebentätigkeitsgenehmigung ist mit Einschränkungen versehen, die ausschließen sollen, dass der Kläger im Zuständigkeitsbereich seines Hauptamtes als Brandschutzsachverständiger tätig wird. Wegen der Einzelheiten wird auf die Nebentätigkeitsgenehmigung des Oberbürgermeisters der Stadt E vom 15. August 2004 verwiesen. Der Kläger zu 1. ist im Rahmen der Nebentätigkeit als Brandschutzsachverständiger und Brandschutzfachplaner tätig. Der Kläger zu 1. beantragte unter dem 16. März 2002 die Anerkennung als Sachverständiger für den Fachbereich des baulichen Brandschutzes gemäß § 4 der Verordnung über staatlich anerkannte Sachverständige nach der Landesbauordnung (SV-VO NRW) vom 29. April 2000 (GV NRW S. 422/SGV NRW 232). Die zur Anerkennung erforderliche Prüfung bestand er am 15. November 2002. Mit Bescheid vom 11. August 2004 lehnte die Beklagte die Anerkennung des Klägers zu 1. als Brandschutzsachverständiger ab. Den Widerspruch des Klägers zu 1. wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 30. November 2004 zurück. Zur Begründung war ausgeführt: Durch seine hauptamtliche Tätigkeit als Angehöriger der Berufsfeuerwehr der Stadt E bestehe die Gefahr einer Konfliktlage, bei der die Unvoreingenommenheit in den Entscheidungen als staatlich anerkannter Sachverständiger in Frage gestellt sei. Auf eine tatsächliche Einflussnahme auf die Sachverständigentätigkeit komme es nicht an. Zudem sei der Kläger zu 1. durch die zeitlichen Beschränkungen seiner Nebentätigkeit nicht in der Lage, der Intention des Gesetzgebers nach einer zügigen Bearbeitung der Prüfaufträge gerecht zu werden. Der Kläger zu 1. sei wegen seines Schichtdienstes auch nicht jederzeit verfügbar. Der Kläger zu 1. hat am 20. Dezember 2004 Klage erhoben. Der Kläger zu 2. steht als Brandamtsrat im gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst bei der Berufsfeuerwehr der Stadt E. Er hat an der Fachhochschule in U ein Studium in der Fachrichtung "Technische Gebäudeausrüstung" durchlaufen und mit der Diplomprüfung abgeschlossen. Er ist Mitglied der Beklagten. Er ist im Besitz einer beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsgenehmigung seines Dienstherrn, die ihm die Brandschutzplanung, - prüfung und – beratung sowie Gutachtenerstellung, die Tätigkeit als staatlich anerkannter Sachverständiger für die Prüfung des Brandschutzes und die schriftstellerische Tätigkeit beim Verfassen von Feuerwehrfachbüchern erlaubt. Die Nebentätigkeitsgenehmigung ist mit Einschränkungen versehen, die ausschließen sollen, dass der Kläger zu 2. im Zuständigkeitsbereich seines Hauptamtes als Brandschutzsachverständiger tätig wird. Wegen der Einzelheiten wird auf die Nebentätigkeitsgenehmigung des Oberbürgermeisters der Stadt E vom 25. August 2004 verwiesen. Der Kläger zu 2. ist im Rahmen der Nebentätigkeit tätig und stellt Brandschutzkonzepte auf, schult Betriebspersonal, berät bei der Aufstellung von Gefahrenabwehrplänen und schreibt Fachbücher. Der Kläger zu 2. beantragte unter dem 25. März 2002 die Anerkennung als Sachverständiger für den Fachbereich baulicher Brandschutz gemäß § 4 SV-VO NRW. Die zur Anerkennung erforderliche Prüfung bestand er am 21. November 2003. Mit Bescheid vom 11. August 2004 lehnte die Beklagte die Anerkennung des Klägers zu 2. als Sachverständiger für die Prüfung des Brandschutzes ab. Den Widerspruch des Klägers zu 2. wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 14. Januar 2005 zurück, beides mit der gleichen Begründung wie im Fall des Klägers zu 1. Der Kläger zu 2. hat am 25. Januar 2005 Klage erhoben (vor der Verbindung der Verfahren unter dem Aktenzeichen 9 K 356/05). Die Kläger tragen vor: Sie seien innerhalb des durch die Nebentätigkeitsgenehmigung gezogenen Kreises erlaubter Betätigungen unabhängig und eigenverantwortlich gutachterlich tätig. Es sei nicht (mehr) vorgesehen, dass staatlich anerkannter Sachverständiger nur werden dürfe, wer in seiner gesamten Berufsausübung selbstständig sei. Eventuellen Konflikten werde dadurch vorgebeugt, dass die Nebentätigkeitsgenehmigung eine Betreuung von Bauprojekten in E ausschließe. Das Hauptamt lasse für die gutachterliche Tätigkeit hinreichend Zeit. Man werde die Zahl der Aufträge entsprechend einschränken, was schon wegen der zeitlichen Vorgaben in der Nebentätigkeitsgenehmigung unvermeidbar sei. Die Schichtdienstfolge im feuerwehrtechnischen Dienst sei der Gutachtertätigkeit eher förderlich, als die üblichen Bürozeiten. Der Kläger zu 1. beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 11. August 2004 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 30. November 2004 zu verpflichten, ihn als Sachverständigen für den Fachbereich baulicher Brandschutz gemäß § 2 SV-VO NRW staatlich anzuerkennen. Der Kläger zu 2. beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 11. August 2004 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 14. Januar 2005 zu verpflichten, ihn als Sachverständigen für den Fachbereich baulicher Brandschutz gemäß § 2 SV-VO NRW staatlich anzuerkennen. Die Beklagte beantragt, die Klagen abzuweisen. Sie trägt vor: Die Kläger könnten schon auf Grund ihrer vielfältigen kollegialen Kontakte mit Berufsfeuerwehrleuten nicht unabhängig tätig werden. Die Sachverständigenverordnung enthalte nach ihrem Sinn und Zweck Inkompatiblitätsvorschriften. Sie wolle Funktionsmischungen, gleich welcher Art, verhindern. In der Person der Kläger würden die hauptberufliche Tätigkeit in einer kommunalen Berufsfeuerwehr und die Tätigkeit als freier Sachverständiger miteinander in Berührung gebracht. Das sei unzulässig. Es reiche die abstrakte Gefahr eines Interessenkonfliktes. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf die Verwaltungsakten der Beklagten und den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen. Die Akte des Verfahrens 3 K 6792/97 ist beigezogen. Entscheidungsgründe: Die Klagen sind mit dem Anspruch aus §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 SV-VO NRW begründet. 1. Die Verordnung über staatlich anerkannte Sachverständige nach der Landesbauordnung beruht auf § 85 Abs. 2 Nr. 4 BauO NRW. Sie hat die Anerkennung von Sachverständigen zum Gegenstand, die von den Bauherrn mit der Erstellung von Nachweisen und Bescheinigungen beauftragt werden. Die Anerkennung berechtigt in bestimmten Fachbereichen, hier dem baulichen Brandschutz (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SV-VO NRW), die erforderlichen Nachweise aufzustellen, Prüfungen vorzunehmen und Bescheinigungen auszustellen (§ 1 Abs. 1 SV-VO NRW). Staatlich anerkannte Brandschutzsachverständige prüfen, ob das Vorhaben den Anforderungen an den baulichen Brandschutz entspricht und bescheinigen die Vollständigkeit und Richtigkeit der brandschutztechnischen Nachweise (§ 16 Abs. 1 Satz 1 SV-VO NRW). Derartige Prüfungen und Bescheinigungen sind zum Beispiel erforderlich bei Wohngebäuden mittlerer Höhe, die baugenehmigungsfrei sind (§ 67 Abs. 4 Satz 2 BauO NRW; Abs. 5 Satz 7 BauO NRW) oder im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß § 68 Abs. 2 Nr. 3 BauO NRW. Sie liefern im Baugenehmigungsverfahren die Vermutung, dass die bauaufsichtlichen Anforderungen insoweit erfüllt sind und machen unter Umständen eine Überprüfung durch die Bauaufsichtsbehörde (§ 72 Abs. 6 Sätze 1, 4 BauO NRW) sowie die Bauüberwachung und die Bauzustandsbesichtigungen zur Fertigstellung des Rohbaus und der abschließenden Fertigstellung (§ 81 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW, § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW) entbehrlich. Die staatliche Anerkennung hat persönliche und fachliche Voraussetzungen (§ 3 Abs. 1 bis 4 SV-VO NRW) und setzt die persönliche Zuverlässigkeit voraus. Für den Fachbereich des baulichen Brandschutzes enthält die Verordnung in § 3 Abs. 5 SV-VO NRW weitere allgemeine und in § 13 SV-VO NRW besondere Voraussetzungen. 2. Die Beteiligten streiten nicht darüber, dass die Kläger die allgemeinen persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für eine Tätigkeit als anerkannter Sachverständiger für den baulichen Brandschutz erfüllen und nicht nach Maßgabe der Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs. 4 SV-VO NRW unzuverlässig sind. 3. Die Kläger genügen denjenigen Bestimmungen, die § 3 Abs. 5 SV-VO NRW für die staatliche Anerkennung als Sachverständiger für den baulichen Brandschutz aufstellt. 3.1 Nach § 3 Abs. 5 Satz 1 SV-VO NRW dürfen nur solche Personen als Sachverständige staatlich anerkannt werden, die eigenverantwortlich und unabhängig in den beantragten Fachbereichen tätig sind. 3.1.1 Eigenverantwortlich tätig werden nach § 3 Abs. 5 Satz 2 SV-VO NRW Personen, die ihre berufliche Tätigkeit als Inhaber eines Büros selbstständig und auf eigene Rechnung und Verantwortung ausüben. 3.1.1.1 Die Kläger werden beruflich tätig. Als berufliche Tätigkeit gilt alles, was ganz oder teilweise, aber auf Dauer zur Erzielung von Einnahmen für den Lebensunterhalt unternommen wird. Wie hoch die Einnahmen sind und ob sie allein die Lebensgrundlagen sichern können, ist unerheblich. Auch ein Nebenberuf ist eine berufliche Tätigkeit. Die Kläger arbeiten als Sachverständige entgeltlich und haben ihre Tätigkeit, wie die zu Prüfungszwecken eingereichten Listen der bislang betreuten Bauobjekte ausweisen, auf Dauer angelegt. Dass die Kläger im Rahmen einer beamtenrechtlichen Nebentätigkeitserlaubnis fungieren, beseitigt die Einstufung der Tätigkeit als beruflich nicht. Zwar scheint die Rechtsprechung die beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsregelungen nicht an Art. 12 GG, sondern an Art. 2 GG und Art. 33 Abs. 5 GG zu messen (BVerfGE 55, 207, 238; BVerwGE 60, 254; Dreier-Wieland, GG, Kommentar, Band I, Art. 12 Rdn. 50; von Münch/Kunig, Gubelt, GG, Kommentar, 5. Auflg., § 12 Rdn. 10; von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Kommentar, 4. Auflg., Art. 12, Rdn. 35). Daraus ergibt sich aber nicht, dass außerhalb des öffentlichen Dienstes ausgeübte, genehmigte Nebentätigkeiten, soweit sie anderen als dienstrechtlichen Regelungen unterliegen, nicht als Berufsausübung gelten sollen. 3.1.1.2 Die Kläger sind als Inhaber eines Büros selbstständig und werden auf eigene Rechnung und Verantwortung tätig. Das Erfordernis der Eigenverantwortlichkeit ist nicht auf die persönlichen Verhältnisse insgesamt gemünzt, sondern nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 5 Satz 2 SV-VO NRW auf die berufliche Tätigkeit als Sachverständiger. Die Kläger sind in ihrer Gutachtertätigkeit nicht in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingegliedert. Sie unterliegen keinen Weisungen. Sie stehen nach außen in eigener Person ihren Auftraggebern unmittelbar als Vertragspartner gegenüber und für ihren Arbeitserfolg gerade. Das Entgelt für ihre Tätigkeit fließt ihnen unmittelbar und endgültig zu. 3.1.2 Unabhängig tätig werden nach § 3 Abs. 5 Satz 3 SV-VO NRW Personen, wenn sie bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit weder eigene Produktions, Handels- oder Lieferinteressen haben, noch fremde Interessen dieser Art vertreten, die unmittelbar oder mittelbar in Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit stehen. Die Kläger sind weder Inhaber von noch halten sie Beteiligungen an Produktions, Handels- oder Lieferfirmen aus der Baubranche im weitesten Sinne, noch sind sie irgendwie an der Entwicklung und Produktion von Feuerschutzmaterialien oder- geräten beteiligt. Auch vertreten sie nicht fremde Interessen dieser Art. Die Zugehörigkeit zur städtischen Berufsfeuerwehr in E steht der Unabhängigkeit in dem durch § 3 Abs. 5 Satz 3 SV-VO NRW legal definierten Sinn nicht entgegen. Die Berufsfeuerwehr der Stadt E ist ein kommunales Amt mit hoheitlichen Verwaltungsbefugnissen, keine Institution, die Produktions, Handels oder Lieferinteressen hat. Auf andere als die durch die Verordnung genannten Interessen kommt es nicht an. 3.2 Die Kläger erfüllen die besonderen Voraussetzungen, die § 13 SV-VO NRW für die Anerkennung als Sachverständiger für die Prüfung des Brandschutzes aufstellt. Einschlägige Berufserfahrungen und die notwendigen Kenntnisse (vgl. § 13 Nr. 1 bis 6 SV-VO NRW) haben sie vor dem Prüfungsausschuss der Beklagten nachgewiesen. Darüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Auch die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 SV-VO NRW liegen vor. 3.2.1 Nach der genannten Vorschrift darf ein staatlich anerkannter Brandschutzsachverständiger nicht als Unternehmer in der Bauwirtschaft tätig sein oder nicht in einem beruflichen, finanziellen oder sonstigen Abhängigkeitsverhältnis insbesondere zu Unternehmen der Bauwirtschaft stehen, das ihre Tätigkeit als staatlich anerkannter Sachverständiger beeinflussen kann. Die Kläger stehen nicht in einem irgend wie gearteten Abhängigkeitsverhältnis zu einem Unternehmen der Bauwirtschaft. Sie stehen auch sonst in keinem beruflichen, finanziellen oder sonstigen Abhängigkeitsverhältnis, das ihre Tätigkeit als staatlich anerkannter Sachverständiger beeinflussen kann. Aus der beispielhaften Benennung verbotener Beziehungen zu Unternehmen der Bauwirtschaft wird deutlich, worauf die Regelung zielt. Die auf § 85 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BauO NRW beruhende Sachverständigenverordnung ist eine Rechtsnorm aus dem Bereich der Gefahrenabwehr. Der Sachverständige tritt mit seinen Brandschutzkonzepten, Prüfungen und Bescheinigungen teilweise an die Stelle der Bauaufsicht, deren Tätigkeit präventiv-polizeilichen Zwecken dient, ordnungsbehördlicher Natur ist und als Gefahrenabwehr gilt (§ 60 Abs. 2 BauO NRW). Dieser Regelungszusammenhang strahlt auf die Beschränkungen der Anerkennung als Sachverständiger aus. Sie müssen geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein, um mindestens abstrakte Gefahren der Delegation bauaufsichtlicher Aufgaben auf Private zu bekämpfen. Für die verbotene Nähe zu Unternehmen der Bauwirtschaft liegt die Gefahrenlage auf der Hand. Der anerkannte Sachverständige soll keiner Einflussnahme durch Personen oder Institutionen ausgesetzt sein, die typischerweise und erfahrungsgemäß ein Interesse daran haben können, die Sicherheitsstandards beim Feuerschutz am Bau abzusenken. Auf das Dienstverhältnis der Kläger zu einer städtischen Berufsfeuerwehr ist dieser Gedanke nicht übertragbar. Nicht die abstrakte Gefahr von Kontakten zu Fachbehörden des Feuerschutzes, sondern abstrakte Gefahren für die Sicherheit am Bau will die SV-VO NRW bekämpfen. Das Dienstverhältnis der Kläger zu einer Fachbehörde im Bereich der Brandschutzaufsicht, einer kommunalen Berufsfeuerwehr, ist nicht generell und typischerweise (abstrakt) geeignet, im Rahmen der Sachverständigentätigkeit die Wahrung der gesetzlichen Anforderungen und die Standards des Brandschutzes zu beeinträchtigen. Die Zugehörigkeit zur Fachbehörde und der Beamtenstatus gewährleisten im Gegenteil eine allein an fachlichen Erfordernissen und an Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit geschulte Betrachtungsweise, die anders als bei Verbindungen zur Bauwirtschaft nicht durch der Sicherheit abträgliche (kostenminimierende) Überlegungen eingetrübt wird. 3.2.2 Die von der Beklagten aus den Regelungen der Sachverständigenverordnung herausgelesene "Inkompatibilität" zwischen der Tätigkeit eines amtlich anerkannten Sachverständigen und dem Hauptamt als Angehöriger einer kommunalen Berufsfeuerwehr findet sich in der Verordnung nicht. Inkompatibilitätsvorschriften sind weit gehende Einschränkungen der Berufs und der allgemeinen Handlungsfreiheit. Sie müssen mindestens klar und eindeutig im Gesetz geregelt sein. Daran fehlt es. Möglichen Interessenkonflikten im Einzelfall wirkt die Befangenheitsvorschrift des § 6 Abs. 5 SV-VO NRW entgegen. Auf die beamtenrechtlichen Sicherungen, auf deren Einhaltung die Berufsaufsicht der Beklagten (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 BauKaG NRW) ohnehin keinen Einfluss hätte, kommt es nicht an. 4. Die Kläger sind nicht deshalb als für die Anerkennung ungeeignet einzustufen, weil ihre Sachverständigentätigkeit durch ihren Hauptberuf und die Beschränkungen der ihnen erteilten beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsgenehmigung zeitlichen Grenzen unterliegt. Eine Unzuverlässigkeit, die auch über die Tatbestände des § 3 Abs. 4 Buchst. a) bis c) SV-VO NRW hinaus festgestellt werden kann (§ 3 Abs. 1 SV-VO NRW), liegt nur dann vor, wenn der Antragsteller nicht die Gewähr dafür bietet, die übernommenen Prüfaufträge ordnungsgemäß abzuwickeln. Diese Prognose lässt sich allein deshalb, weil die Kläger als Sachverständige einer Nebentätigkeit nachgehen wollen, nicht treffen. Jeder anerkannte Sachverständige muss seine Belastung mit Aufträgen und die zeitliche Inanspruchnahme dadurch mit seinen sonstigen Verpflichtungen koordinieren. Es bestehen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass den Klägern das im Rahmen des ihnen von vornherein nur zur Verfügung stehenden geringen Zeitkontingentes durch eine entsprechende Filterung der an sie herangetragenen Aufträge nicht gelingen könnte. Vergleichbares gilt für die von dem Sachverständigen vorzunehmenden Stichprobenkontrollen am Bau (vgl. z.B. § 67 Abs. 5 Satz 7 BauO NRW). Es spricht nichts dafür, dass die Kläger diese Tätigkeit auf Grund ihre zeitlichen Beanspruchung im Hauptamt nicht ernst nehmen und sich aus diesem Grund als vor aller Erfahrung unzuverlässig erweisen könnten. 5. Die Beklagte ist zur Anerkennung der Kläger verpflichtet. Die SV-VO NRW räumt der Beklagten kein Ermessen ein, wenn der Antragsteller die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung erfüllt. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von § 2 Abs. 1 SV-VO NRW ("Die Anerkennung erfolgt...") und § 4 SV-VO NRW ("Die Anerkennung ... wird auf Antrag erteilt"). Es ist auch nicht zu erkennen, welche zusätzlichen Erwägungen die Behörde noch anstellen können sollte, wenn sämtliche persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Anerkennung erfüllt sind. Arbeitsmarktpolitische Erwägungen, Überlegungen des Konkurrenzschutzes oder Erwägungen über eine Kontingentierung der Anerkennungen sind sachfremd und als möglicherweise unverhältnismäßige Berufsausübungsregelung verfassungsrechtlich bedenklich. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 709 ZPO. Die Berufung wird gemäß § 124a Abs. 1, Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.