17 K 1790/05

Der Bescheid der Beklagten vom 30. September 2004 in der Fassung des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 21. März 2005 wird aufgehoben. Im übrigen wird das Verfahren eingestellt. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin betreibt bundesweit ein Abholsystem für private gebrauchte Verkaufsverpackungen ("Q"). Das seinerzeitige nordrhein-westfälische Ministerium für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft stellte mit Verfügung vom 18. Dezember 1992, zuletzt geändert durch Verfügung vom 7. Juli 1994 gemäß § 6 Abs. 3 der Verpackungsverordnung (VerpackV) u. a. fest: "Auf dem Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen ist ein System eingerichtet, das eine regelmäßige Erfassung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim Endverbraucher oder in der Nähe des Endverbrauchers gewährleistet. Die Feststellung der Flächendeckung erfolgt unter der Bedingung, dass die Abstimmungsvereinbarungen/Abstimmungserklärungen der entsorgungspflichtigen Körperschaften in Nordrhein-Westfalen bis zum 1.3.1993 vorgelegt werden." Vom Jahr 1992 bis zum Ende des Jahres 2003 arbeiteten die Klägerin sowie die Stadt S bei der Entsorgung von Pappe, Papier und Karton (L-Abfallfraktion) einvernehmlich zusammen. Grundlage war eine "Abstimmungsvereinbarung nach § 6 Abs. 3 VerpackV", die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Stadt S und dem mit der tatsächlichen Durchführung beauftragten Unternehmen, der Firma I GmbH & Co. ("Entsorger") unterzeichnet worden ist. Darin heißt es auszugsweise: "Für die Stadt S in ihren jeweiligen politischen Grenzen ... wird folgende Vereinbarung geschlossen: § 2 Beim Abschluss von Verträgen zwischen Q GmbH und dem Entsorger werden derzeit bestehende Abfallwirtschaftskonzepte bzw. bestehende abfallwirtschaftliche Zielvorstellungen der entsorgungspflichtigen Körperschaft beachtet. Insofern wird die Q GmbH die Zustimmung der Stadt S einholen. Die Zustimmung darf nur aus dem Gemeinwohl entgegenstehenden, überwiegenden Gründen versagt werden. § 3 1) 2) 3) Die Verpackungsverordnung ermöglicht das Q für Verkaufsverpackungen. Sollten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung anderer, nicht aus Verkaufsverpackungen stammender, aber für den gleichen Verwertungsweg geeigneter Wertstoffe (z.B. Druckerzeugnisse) geschaffen werden, so sind diese in Abstimmung mit der entsorgungspflichtigen Körperschaft auch hinsichtlich ihrer Verwertung und der Finanzierung in das duale System einzubeziehen, sobald die verpflichteten Wirtschaftskreise sich diesem System anschließen. 4) 5) 6) 7) Für die Miterfassung des Druckerzeugnisanteils am Papier wird zunächst ein Kostenanteil von 75 % festgelegt. Diese Festlegung gilt grundsätzlich bis zum 31. Juli 1995; danach werden die Parteien über die weitere Behandlung der Druckerzeugnisse für den Fall verhandeln, dass bis dahin eine Druckerzeugnisverordnung nicht in Kraft getreten ist. Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass die Erstattung erhöht wird, wenn durch eine Sortieranalyse eines einvernehmlich bestellten Sachverständigen nachgewiesen wird, dass der Anteil von Verkaufsverpackungen an der Fraktion Pappe/Papier/Karton höher als 25 % liegt. Die Kosten der Sortieranalyse trägt die entsorgungspflichtige Stadt S. Bis zum Erlass einer Druckerzeugnisverordnung sorgt die entsorgungspflichtige Stadt S für die stoffliche Verwertung der Druckerzeugnisse. ... 8) 9) 10) 11) 12) § 9 1) Die Parteien dieser Vereinbarung verpflichten sich, Änderungen/Ergänzungen des Systems vor Ort nur einvernehmlich vorzunehmen. Die Stadt S darf ihre Zustimmung nur aus dem Gemeinwohl entgegenstehenden, überwiegenden Gründen versagen. Alle weiteren Leistungen, die infolge von Änderungen der VerpackV sowie dem Erlass sonstiger rechtlicher Vorschriften (z.B. Druckerzeugnisverordnung) zu erbringen sind, bedürfen einer gesonderten vertraglichen Regelung. 2) 3) Werden zwischen der Q GmbH und anderen Gebietskörperschaften oder zwischen der Q GmbH und den kommunalen Spitzenverbänden auf Bundes- oder Landesebene Vereinbarungen getroffen, die für die Gebietskörperschaft günstiger ist, so kann die Stadt S die Übernahme dieser Vertragsbestimmungen in diese Abstimmungsvereinbarung verlangen, sofern die dafür maßgeblichen tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen. ... 4) § 10 1) 2) 3) Bei Vorliegen eines Wichtigen Grundes sind die Vertragsparteien berechtigt, diese Abstimmungsvereinbarung fristlos zu kündigen." 4) Die Klägerin und die Stadt S traten im Jahr 2003 in Vertragsverhandlungen über eine neue Abstimmungsvereinbarung ein. Es kam allerdings bisher nicht zu einem Vertragsabschluss. Vielmehr beauftragte die Klägerin den von der Stadt S beauftragten Unternehmer "vorläufig" mit der Erfassung der Verpackungen innerhalb der L-Abfallfraktion. Der mit der gesamten Abfallentsorgung betraute Eigenbetrieb der Stadt S vereinbarte eine vorläufige Mitbenutzung der Sammelgefäße für die Zwecke der Klägerin mit dem beauftragten Unternehmen. Hierzu wurde auch eine Kostenvereinbarung getroffen. Die Europäische Kommission verpflichtete mit Entscheidung vom 17. September 2001 die Klägerin, ab dem Jahr 2004 Leistungsverträge über die von ihr zu erbringenden Sammel- und Entsorgungsleistungen nach europäischem Vergaberecht auszuschreiben. Das Bundeskartellamt stellte sich im Gefolge dieser Entscheidung auf den Standpunkt, dass eine gemeinsame Ausschreibung, welche sowohl die vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu entsorgende L-Fraktion als auch die der Klägerin umfasse, kartellrechtlich unzulässig sei. Die Stadt S schrieb gleichwohl die gesamte L-Fraktion, d. h. einschließlich der L- Verpackungen im Sinne der VerpackV, aus. Der kommunale Eigenbetrieb der Stadt S (Ser Entsorgungsbetriebe) beauftragte die S1 & Co. KG, S (S1) am 23./30. Dezember 2003 mit der Erfüllung der Pflichten, welche die Stadt S als öffentlich- rechtlicher Entsorgungsträger nach § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG hinsichtlich der gesamten im Stadtgebiet in Depotcontainer eingeworfenen L-Abfälle treffen. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2008. Das Vergabeverfahren war Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens. Weder die Vergabekammer bei der Bezirksregierung E noch das Oberlandesgericht E beanstandeten Vergabefehler. Die Klägerin beabsichtigt, nicht mit der Stadt S oder ihrem Eigenbetrieb, sondern lediglich mit deren beauftragtem Unternehmen einen Vertrag abzuschließen. Außerdem will die Klägerin sich mit weniger als den bisherigen 25 % an den Kosten der L-Abfallfraktion beteiligen. Eine gutachterliche Mengenuntersuchung des Inhalts der L-Sammelgefäße im Auftrag der Klägerin ergab einen deutlich geringeren Anteil von lizenzierten L-Verpackungen als die bislang zugrunde gelegten 25 %. Die Stadt S ist hingegen der Ansicht, dass ausschließlich mit ihr die Vereinbarungen getroffen werden müssen. Die Klägerin müsse außerdem insgesamt über 47 % der Kosten der L-Abfallfraktion tragen. Durch Ordnungsverfügung vom 30. September 2004 ordnete die Beklagte der Klägerin gegenüber unter Anordnung der sofortigen Vollziehung an, dass diese als Systembetreiber i.S.d. Verpackungsverordnung gemäß § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV für den Zeitraum 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2008 die Einrichtungen der Stadt S, die für die Sammlung von L-Abfällen im Entsorgungsgebiet der Stadt S erforderlich sind, gegen ein angemessenes Entgelt mitbenutzt. Für die Bemessung des Entgeltes setzte sie bestimmte Berechnungsgrundlagen fest, die sich an den voraussichtlich entstehenden Kosten der Sammlung und dem Anteil der gesamten Verpackungen i.S.d. VerpackV an der erfassten L-Gesamtmenge orientieren. Den auf die Klägerin entfallenden Kostenanteil setzte sie mit 47,85 % der Gesamtkosten der Sammlung fest. Diese Kosten setzte sie unter Berücksichtigung der Kosten der Sammlung mit 135,32 EUR/Mg und unter zusätzlicher Berücksichtigung von Mindereinnahmen mit 223,13 EUR/Mg an. Zur Begründung führte die Beklagte an: Sie habe nach § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG die Befugnis, der Klägerin gegenüber die Mitbenutzerverpflichtung nach § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV durch Bescheid durchzusetzen. Danach könne die zuständige Behörde (hier die Stadt S als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger) im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung des KrW-/AbfG und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen treffen. Die Regelung der Mitbenutzerverpflichtung sei nicht Bestandteil einer konsensualen Regelung im Gleichordnungsverhältnis. Hiergegen legte die Klägerin unter dem 21. Oktober 2004 Widerspruch ein. Unter dem gleichen Datum begehrte die Klägerin beim Verwaltungsgericht Düsseldorf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Mit im Verfahren 17 L 3190/04 ergangenen Beschluss vom 24. November 2004 stellte die Kammer die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 30. September 2004 wieder her. Die Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass die Regelung des § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV nicht mit ordnungsrechtlichen Mitteln durchgesetzt werden könne. Mit Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 21. März 2005 reduzierte die Beklagte die angesetzten Gesamtkosten unter Berücksichtigung der Kosten der Sammlung auf 133,57 EUR/Mg und unter zusätzlicher Berücksichtigung von Mindereinnahmen auf 221,39 EUR/Mg und wies im Übrigen den Widerspruch zurück. In den Gründen des Bescheides heißt es: Die Reduzierung der Gesamtkosten trage einer geänderten Sachlage Rechnung. Eine weitere Abhilfe zugunsten der Klägerin sei nicht möglich, da die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, nach der die Mitbenutzung aufgrund eines vorgeblichen Gleichordnungsverhältnisses nicht im Wege einer ordnungsrechtlichen Verfügung einseitig durchgesetzt werden könne, unzutreffend sei. Die Klägerin hat am 21. April 2005 Klage erhoben. Sie schließt sich den im Beschluss vom 24. November 2004 niedergelegten Erwägungen an und vertieft die Argumentation der Kammer. Zudem macht sie geltend: Die Beklagte sei bereits für den Erlass einer auf § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV gestützten Verfügung nicht zuständig. Auch lägen die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vor. Die Anordnung der Beklagten verstoße außerdem gegen das Wettbewerbsgebot nach § 6 Abs. 3 Satz 9 VerpackV und sei schließlich ermessensfehlerhaft. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 30. September 2004 in der Fassung des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 21. März 2005 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bezieht sich auf die Gründe der angefochtenen Verwaltungsentscheidungen und tritt den mit der Klage vorgebrachten Argumenten der Klägerin entgegen. Die Beklagte hatte zunächst Widerklage mit dem Begehren erhoben, die Klägerin zu verurteilen, das von der Beklagten aufgebaute und vorgehaltene L- Entsorgungssystem gegen Zahlung eines angemessenen Entgeltes an die Beklagte mitzubenutzen sowie festzustellen, dass die Beklagte für die Bemessung des von der Klägerin zu entrichtenden Entgeltes für den Zeitraum 1.1.2004 bis 31.12.2008 von im einzelnen spezifizierten Festlegungen ausgehen dürfe. Diese Widerklage hat die Beklagte nach einem Hinweis des Gerichts auf deren Unzulässigkeit in der mündlichen Verhandlung am 21. Februar 2006 zurückgenommen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Akte 17 L 3190/04 sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beklagte die Widerklage zurückgenommen hat. Im übrigen hat die Klage Erfolg. Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat das gemäß §§ 68 ff. VwGO erforderliche Vorverfahren stattgefunden. Zwar ist die Beklagte durch den auf § 21 KrW-/AbfG gestützten Bescheid vom 30. September 2004 als Sonderordnungsbehörde (vgl. § 35 Abs. 2 LAbfG) tätig geworden. Für den Erlass des Widerspruchsbescheides wäre daher gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 7 AG VwGO NW i.V.m. §§ 37, 34 Abs. 1 LAbfG die Bezirksregierung E als Aufsichtsbehörde zuständig. Dass stattdessen die Beklagte auch den Widerspruchsbescheid erlassen hat, ist jedoch unbeachtlich, denn dieser Verfahrensfehler stammt allein aus der Sphäre der Beklagten und kann der Klägerin nicht zugerechnet werden. Im übrigen setzen §§ 68 ff. VwGO auch nicht voraus, dass der Widerspruchsbescheid, um Prozessvoraussetzung sein zu können, frei von Rechtsfehlern sein muss, vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1986 - 5 C 23/85 -, NVwZ 1987, 320 mwNw; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, Vorb § 68 Rn 8. Auch ist die Klage begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 30. September 2004 in der Fassung des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 21. März 2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin daher in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte kann ihre Anordnungen nicht auf die hier einzig in Betracht zu ziehende Regelung des § 21 KrW-/AbfG stützen. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen treffen. Die Vorschrift soll der jeweils zuständigen Behörde die Rechtsgrundlage dafür geben, gegenüber einer natürlichen oder juristischen Person eine diese belastende Anordnung zu treffen, für die es keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage im KrW-/AbfG oder in einer auf das KrW-/AbfG gestützten Verordnung gibt. Anordnungen nach § 21 KrW-/AbfG können demgemäß nur erlassen werden zur Durchführung von Pflichten, die sich aus dem KrW-/AbfG selbst oder aus den darauf gestützten Verordnungen ergeben. Da die Anordnung nur zur Durchführung von Pflichten dient, können keine Anforderungen mit einer Anordnung durchgesetzt werden, die im Gesetz bzw. den Verordnungen nicht bereits enthalten sind. Vgl. Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 2. Auflage 2003 § 21, Rdnr. 6 und 8. Die Anordnung der Beklagten, die Klägerin möge die Einrichtungen der Stadt S, die für die Sammlung von L-Abfällen im Versorgungsgebiet der Stadt S erforderlich sind, gegen ein angemessenes Entgelt mitbenutzen, kann auf § 21 KrW-/AbfG nicht gestützt werden. Insbesondere kann sie nicht zur Durchsetzung von Pflichten nach § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV erlassen werden. Nach dieser Regelung können die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger die Übernahme oder Mitbenutzung der Einrichtungen, die für die Sammlung und Sortierung von Materialien der im Anhang zu dieser Verordnung genannten Art erforderlich sind, gegen ein angemessenes Entgelt verlangen. Soweit die Beklagte die Mitbenutzung der Einrichtungen der Stadt S durch die Klägerin angeordnet hat, ist diese Anordnung zur Durchführung der VerpackV nicht erforderlich im Sinne von § 21 KrW-/AbfG. Es ist nämlich zwischen den Beteiligten nicht streitig, dass die Klägerin die vorhandenen Einrichtungen mitbenutzt. Vielmehr nimmt die Klägerin die durch die Stadt S vorgehaltenen Einrichtungen auf der Grundlage einer zwischen ihr und dem seitens der Stadt beauftragten Unternehmen getroffenen Vereinbarung in Anspruch. Die weitergehende Anordnung, der Stadt S für diese Mitbenutzung ein angemessenes Entgelt zu zahlen, kann ebenfalls nicht zur Durchsetzung der sich aus § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV ergebenden Pflichten erlassen werden. Die Pflicht, auf ein entsprechendes Mitbenutzungsverlangen ein angemessenes Entgelt zu zahlen, besteht nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber dem öffentlich- rechtlichen Entsorgungsträger. Das ist nach § 5 Abs. 1 LAbfG die Stadt S als kreisfreie Stadt. Als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger hat die Beklagte nicht gehandelt. Sie ist nämlich, wie die Bezugnahme auf die Ermächtigungsgrundlage des § 21 KrW-/AbfG zeigt, als untere Abfallwirtschaftsbehörde (vgl. § 34 Abs. 1 LAbfG), mithin als Sonderordnungsbehörde (vgl. § 35 Abs. 2 LAbfG) tätig geworden. Die Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV räumt der unteren Abfallwirtschaftsbehörde auch nicht die Befugnis ein, einseitig zu Gunsten des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers ein Entgelt für die Mitbenutzung der vorgehaltenen Einrichtungen im Wege einer ordnungsbehördlichen Anordnung festzusetzen. Eine entsprechende ausdrückliche Regelung ist in die VerpackV nicht aufgenommen worden. Sie wäre im Übrigen auch systemwidrig. In diesem Bereich der Umsetzung der Rücknahmepflichten für Verkaufsverpackungen spricht der Wortlaut von § 6 Abs. 3 Sätze 4 - 9 VerpackV mit dem Gebot, die Systeme aufeinander abzustimmen, für ein konsensuales Handeln der Beteiligten. Das schließt ein Vorgehen im Wege der ordnungsbehördlichen Anordnung aus. Insoweit wird zur näheren Begründung auf die dem Beschluss vom 24. November 2004 beigefügten Gründe verwiesen, denen sich die Kammer im vorliegenden Klageverfahren anschließt. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 709 Sätze 1 und 2 ZPO. Die Berufung ist nicht nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO nicht vorliegen. Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz ist ebenfalls nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO nicht vorliegen.