9 K 4662/06

Tenor Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die am 10. März 2006 beantragte Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB für die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück in F, L-hof 00 (G1), zu erteilen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin ist ein Unternehmen, dessen Kerngeschäft in der Planung, Bereitstellung und dem Betrieb von Antennenanlagen besteht. Am 10. März 2006 beantragte sie beim Beklagten die Erteilung einer Ausnahme von den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 00 E der Stadt F für den Neubau einer Mobilfunkanlage auf dem Dachstandort L-hof 00. Der am 23. Februar 1984 in Kraft getretene Bebauungsplan enthält für das Grundstück u.a. die Festsetzung „WA" (allgemeines Wohngebiet). Ausweislich der mit dem Antrag eingereichten Bauvorlagen ist auf dem Dach des von der E1 AG genutzten Gebäudes die Errichtung einer Antennentragkonstruktion und einer Antennenanlage geplant; die zugehörige Systemtechnik soll im Inneren des Gebäudes untergebracht werden. Der Antennenträger soll auf das Flachdach aufgebracht werden und eine Höhe von 9,95 m besitzen. In dem beigefügten Memorandum der U GmbH vom 2. April 2006 heißt es, dass mit dem Mobilfunkstandort das Wohn-, Geschäfts- und Gewerbegebiet westlich von F mit dem UMTS-Mobilfunknetz versorgt werden solle, das ohne die Sendeanlage nur unzureichend und in weiten Teilen gar nicht mit Mobilfunk versorgt sei. Der Standort sei in diesem Gebiet am besten geeignet, um die Netzabdeckung in der erforderlichen Qualität zu erreichen und Überlagerungen mit Versorgungsbereichen benachbarter Sendeanlagen zu vermeiden. Dem Antrag war ebenfalls eine Standortbescheinigung der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 26. Mai 2004 zum Nachweis der Gewährleistung des Schutzes von Personen in den durch den Betrieb von ortsfesten Funkanlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern beigefügt. 3 Mit Schreiben vom 21. März 2006 teilte der Beklagte der Klägerin mit, die Bearbeitung des Antrages zurückzustellen, bis das vom Ausschuss für Planung, Umwelt und Verkehr der Stadt F in Auftrag gegebene Mobilfunkkonzept vorliege. 4 Die Klägerin hat am 17. August 2006 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie ihr Begehren auf Zulassung einer Ausnahme weiterverfolgt. Sie vertritt die Auffassung, der Hinweis auf das ausstehende Mobilfunkkonzept rechtfertige die Nichtbearbeitung ihres Antrages nicht. Die Voraussetzungen für die Ausnahme lägen vor. 5 Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß, 6 den Beklagten zu verpflichten, ihr die am 10. März 2006 beantragte Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB für die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück in F, L- hof 00 (G1), zu erteilen. 7 Der Beklagte beantragt schriftsätzlich, 8 die Klage abzuweisen. 9 Er hält die Nichtbearbeitung des Antrags bis zur Erstellung des Mobilfunkkonzeptes für gerechtfertigt. Nach dessen Erstellung im April 2007 macht er geltend, der Standort L-hof 00 sei aus Gründen der Immissionsminimierung abzulehnen. Ziel des Konzepts sei, Sendeanlagen im Stadtgebiet so zu platzieren, dass die Immissionsbelastung für die Bevölkerung so gering wie möglich gehalten werde. Dies werde durch eine Reduzierung der Standorte erreicht, ohne dass die flächendeckende Versorgung gefährdet werde. Für den beantragten Standort sei zudem zu beachten, dass in der Nähe deutlich höhere Gebäude vorzufinden seien, die für eine strahlungsminimierte Mobilfunkversorgung besser geeignet seien. 10 Die Berichterstatterin hat eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift vom 12. Juli 2007 verwiesen. Im Ortstermin haben die Vertreter des Beklagten darauf hingewiesen, dass das Mobilfunkkonzept am 12. Juni 2007 durch den Rat der Stadt F verabschiedet worden sei. 11 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und des Kartenmaterials ergänzend Bezug genommen. 13 Entscheidungsgründe: 14 Im Einverständnis der Beteiligten kann die Berichterstatterin anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 87 a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2 VwGO). 15 Die Klage hat Erfolg. 16 Sie ist gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig. Der Beklagte hat über den bei ihm am 10. März 2006 eingegangenen Antrag der Klägerin auf Zulassung einer Ausnahme ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden, § 75 Satz 1 VwGO. Ein Grund ist nur dann zureichend, wenn er mit der Rechtsordnung in Einklang steht. Mit der Rechtsordnung ist es nicht vereinbar, wenn die Verwaltung dem Bürger eine gesetzlich vorgesehene Rechtsposition dadurch vorenthält, dass sie etwa mit Blick auf eine künftige Gesetzesänderung von einer Entscheidung absieht. Eine solche Befugnis widerspräche der Bindung der Verwaltung an das geltende Recht und unterliefe die rechtsstaatliche Funktion des Gesetzes. 17 BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2004 - 7 B 58/03 -, Buchholz 428 § 9 VermG Nr. 8. 18 Der Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 21. März 2006 mitgeteilt, von einer Bescheidung ihres Antrages allein im Hinblick auf das Ausstehen des von der Stadt in Auftrag gegebenen Mobilfunkkonzeptes abzusehen. Hierin liegt kein sachlicher Grund i.S.d. § 75 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung unter Berufung auf ein noch nicht existierendes Mobilfunkkonzept hinauszuzögern, ist mit der Rechtsordnung nicht vereinbar. Dies gilt umso mehr, als die Rechtslage zur Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung weitestgehend geklärt worden ist. Wenn nach der geltenden Rechtslage ein Anspruch auf Ausnahmeerteilung bestand, hätte diese erteilt werden müssen; sah der Beklagte den Anspruch als nicht gegeben an, hätte er den Antrag ablehnen müssen. Abgesehen von dem Zurückstellungsrecht nach § 15 BauGB, dessen Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, besteht für die Baugenehmigungsbehörde wegen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Baufreiheit regelmäßig keine Berechtigung, über Baugesuche - einschließlich Anträgen auf Ausnahmeerteilung oder Befreiung - nicht zu entscheiden bzw. diese dilatorisch zu behandeln. Die Untätigkeitsklage ist auch nach Ablauf von drei Monaten seit Antragstellung am 10. März 2006, nämlich am 17. August 2006, erhoben worden (§ 75 Satz 2 VwGO). 19 Die auch im Übrigen zulässige Klage ist begründet. 20 Der Unterlassung des beantragten Verwaltungsaktes ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat Anspruch auf Zulassung der begehrten Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB. 21 Für die Errichtung der geplanten Mobilfunkanlage bedarf die Klägerin keiner Baugenehmigung, weil die Anlage nur eine Höhe von 9,95 m aufweisen soll (§ 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW). 22 Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB sind erfüllt. 23 Eine ausnahmsweise Zulassung des klägerischen Vorhabens ist erforderlich, weil eine Zulassung nach § 30 Abs. 1 BauGB nicht in Betracht kommt. Denn das Vorhaben widerspricht den Festsetzungen des (qualifizierten) Bebauungsplanes Nr. 00 E, von dessen Wirksamkeit das Gericht ausgeht. Zweifel an der Wirksamkeit des Bebauungsplanes hat die Klägerin nicht dargelegt; sie drängen sich dem Gericht auch nicht auf. Ungefragt tritt das Gericht in eine Fehlersuche nicht ein. Hinsichtlich der Art der Nutzung weicht die geplante Errichtung der Mobilfunkanlage von den Festsetzungen des Bebauungsplanes ab. Dieser weist das Grundstück, auf dem der Antennenstandort liegt, als allgemeines Wohngebiet aus. Eine Mobilfunkanlage zählt jedoch nicht zu den in § 4 Abs. 2 BauNVO aufgeführten Nutzungsarten, die in einem allgemeinen Wohngebiet generell zulässig sind. Ebenso wenig ist sie als Nebenanlage i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO allgemein zulässig. 24 Std. Rspr., vgl. nur: BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999, - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82; OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BRS 66 Nr. 89. 25 Eine ausnahmsweise Zulassung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO scheidet ebenfalls aus. Eine Mobilfunkanlage ist zwar als fernmeldetechnische Nebenanlage i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 einzustufen, 26 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83; Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, BRS 69 Nr. 84, 27 die auch in einem allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zugelassen werden kann. Diese Vorschrift ist hier aber nicht anwendbar, weil sie erst durch die 4. BauNVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 1990 in die Verordnung eingefügt wurde und damit ältere Bebauungspläne wie den hier maßgeblichen Bebauungsplan Nr. 00 E von 1984, der unter der Geltung der BauNVO 1977 aufgestellt wurde, nicht erfasst. 28 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 -, BRS 66 Nr. 92. 29 Da es sich auch nicht um eine Nebenanlage i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO (1968, 1977, 1990) handelt, 30 vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999, a.a.O., 31 kommt nur eine ausnahmsweise Zulassung gemäß § 4 Abs. 3 BauNVO i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB in Betracht. Hiernach können von den Festsetzungen des Bebauungsplans solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind. Im durch den Bebauungsplan Nr. 00 E festgesetzten allgemeinen Wohngebiet können nach der Bestandteil des Planes gewordenen Bestimmung des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sonstige nicht störende Gewerbebetriebe ausnahmsweise zugelassen werden (vgl. § 1 Abs. 3 S. 1 und 2 BauNVO; eine Festsetzung nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO ist nicht erfolgt). 32 Dass Mobilfunkanlagen gewerbliche Nutzungen sind, entspricht ständiger Rechtsprechung. 33 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003, a.a.O.; Beschluss vom 9. Januar 2004 - 7 B 2483/03 -, NWVBl. 2005, 33 ff. (m.w.N.). 34 Es handelt sich auch um eine nicht störende gewerbliche Nutzung. Die beantragte Mobilfunkanlage verursacht keine Geräusche, Erschütterungen oder Gerüche und zieht auch keinen Fahrzeugverkehr an, abgesehen etwa von zu vernachlässigendem Wartungsverkehr. Gesundheitliche Gefahren für die Bewohner der umliegenden Wohnhäuser gehen von ihr nicht aus. Nach gefestigter höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung kann nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand bei Einhaltung der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte nicht von schädlichen Umwelteinwirkungen durch Mobilfunksendeanlagen ausgegangen werden. 35 Vgl. zuletzt: BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2007 - 1 BvR 382/05 - (Juris); vgl. außerdem: BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 - 25 ZB 05.1133 -, (Juris); HessVGH, Urteil vom 28. September 2006 - 4 UE 1826/05 -, BauR 2007, 1006 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, a.a.O. 36 Diese Grenzwerte werden ausweislich der Standortbescheinigung der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 26. Mai 2004 bei Wahrung der dort angegebenen Sicherheitsabstände eingehalten. 37 Soweit auch das optische Erscheinungsbild einer Anlage ihre Eigenschaft als „störend" zu begründen vermag, 38 bejahend: OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003, a.a.O.; kritisch: OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2004. a.a.O., 39 kann eine solche Störung im vorliegenden Fall nicht angenommen werden. Sie fällt optisch schon angesichts ihrer verhältnismäßig geringen Baumasse nicht derart aus dem Rahmen, dass von einer „gewerblichen Überformung" des allgemeinen Wohngebiets gesprochen werden könnte. 40 Zu dieser Anforderung vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003, a.a.O.. 41 Die Annahme einer aus optischen Gründen unzumutbaren Belästigung liegt auch deshalb fern, weil die städtebauliche Struktur des betroffenen Bereichs eher inhomogen ist. Auf dem Grundstück L-hof 00 befindet sich ein ca. 7,50 m hohes Technikgebäude der E1 AG. Die Nachbargrundstücke sind mit Wohnhäusern unterschiedlicher Geschossigkeit und Höhe bebaut. Der überwiegende Teil der Wohnhäuser weist in etwa die gleiche Höhe wie das Gebäude L-hof 39 auf. Auf der dem Vorhabengrundstück gegenüber liegenden Straßenseite befinden sich zahlreiche Garagen. Durch das Hinzutreten einer Mobilfunkanlage in der beantragten Höhe wird diese städtebaulich uneinheitliche Situation nach dem Eindruck aus dem Ortstermin am 12. Juli 2007 nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Überdies wird die Mobilfunkanlage, abgesehen von den Wintermonaten, auch deswegen nicht besonders ins Auge fallen, weil das Grundstück von hohen Laubbäumen umgeben ist. Schließlich ist eine optische Beeinträchtigung des Bereichs mit Blick darauf nicht anzunehmen, dass sich eine Mobilfunkanlage jedenfalls im Ansatz mit in Wohngebieten üblichen Anlagen wie Fernsehantennen vergleichen lässt. 42 Sind folglich die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO gegeben, so ist das dem Beklagten zustehende Ermessen - ungeachtet der Frage, wie viel Ermessensspielraum dem Beklagten bei der Zulassungsentscheidung überhaupt noch verbleibt -, 43 vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, a.a.O., 44 ausnahmsweise auf Null reduziert. Gesichtspunkte, die eine Ermessensentscheidung zu Lasten der Klägerin begründen könnten, sind weder vom Beklagten angeführt worden noch sonst erkennbar. Dass der Betrieb einer Mobilfunkanlage im betroffenen Bereich aus funktechnischer Sicht erforderlich ist, um das Wohn-, Geschäfts- und Gewerbegebiet westlich von F mit dem UMTS-Netz zu versorgen, hat die Klägerin in ihrem Befreiungsantrag im einzelnen nachvollziehbar dargelegt. Soweit der Beklagte auf Alternativstandorte in der näheren Umgebung verweist, weil sich dort höhere Gebäude befänden, hat er diese nicht näher benannt. Nicht nachgewiesen wurde zudem, ob diese der Klägerin tatsächlich zur Verfügung stehen, insbesondere ob die erforderliche Eigentümerzustimmung erteilt wird. Auf rein theoretische Alternativen oder Vorschläge „ins Blaue hinein" muss sich die Klägerin nicht verweisen lassen. Das zwischenzeitlich vom Rat der Stadt F beschlossene Mobilfunkkonzept kann dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegengehalten werden. Dabei kann offen bleiben, ob die in jenem Konzept aufgezeigten Alternativstandorte eine Versorgungssicherheit überhaupt gewährleisten. Denn das Konzept stellt keine Grundlage für eine negative Ermessensentscheidung dar, weil sich mit ihm keine gewichtigen Interessen begründen lassen, die der Erteilung einer Ausnahme entgegenstehen könnten. Die Stadt F hat das Konzept, wie sich bereits aus seinem Titel „Mobilversorgungsplanung unter dem Aspekt der Strahlungsminimierung" ablesen lässt und auch aus seinem Inhalt ergibt, erstellen lassen, um beim Ausbau des Mobilfunknetzes die Belastung für die Bevölkerung so gering wie möglich zu halten (S. 8, 12 f., 44). Sie hat Standortvorschläge für alle drei Stadtteile (Alt-F, I und V) erarbeiten lassen, um eine strahlungsminimierte Mobilfunkversorgung realisieren zu können (S. 46 ff.). Diese Zielsetzung, Gesundheitsgefahren von der Bevölkerung abzuwehren, ist zwar grundsätzlich anerkennenswert. Der dahinter stehende politische Wunsch, Ängsten in der Bevölkerung entgegenzuwirken und konfliktfreiere Standorte als die von den Netzbetreibern ausgewählten mit dem Mobilfunkkonzept anzubieten, ist auch nachvollziehbar. Dass es eines besonderen, über die normativen Vorgaben der einschlägigen Immissionsbestimmungen hinausgehenden Schutzes der Bevölkerung bedarf, ist aber vom Beklagten nicht vorgetragen, geschweige denn mit wissenschaftlich haltbaren Erkenntnissen untermauert worden. Letztlich liefe dies auch darauf hinaus, dass der Beklagte sich über diese Vorgaben und Grenzwerte hinwegsetzte und eigene Erkenntnisse an die Stelle derjenigen des Normgebers setzte. Wenn auch das Konzept durchaus eine Grundlage für Verhandlungen mit den Mobilfunkanlagenbetreibern bilden kann, ist es jedoch mit dem dargestellten Inhalt nicht geeignet, die bauplanungsrechtliche Ermessensbetätigung zulässigerweise zu steuern. Wenn mit der Vorlage einer Standortbescheinigung die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV und damit nach derzeitigem Erkenntnisstand die gesundheitliche Unbedenklichkeit der von einer Mobilfunkanlage ausgehenden elektromagnetischen Strahlungen am jeweiligen Standort nachgewiesen wurde, kann das Mobilversorgungskonzept einem Baugesuch nicht entgegengehalten werden. So liegt es hier. Sonstige gewichtige Belange stehen einer ausnahmsweisen Zulassung nicht entgegen. Das mit der Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets regelmäßig verbundene Ziel, eine bauliche Nutzung auszuschließen, die mit ruhigem Wohnen unvereinbar ist, wird durch die Mobilfunkanlage nicht beeinträchtigt. Ungesunde Wohnverhältnisse entstehen durch die Zulassung nicht; denn die Klägerin hat die Einhaltung der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte nachgewiesen, wie oben bereits verdeutlicht wurde. Da weitere entgegenstehende Belange weder dargelegt noch sonst ersichtlich sind, ist die begehrte Ausnahme zu erteilen. 45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 46 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. 47