2 L 2145/07

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle des Schulleiters (Besoldungsgruppe A 13 Fn 7 BBesO) an der E1schule, Gemeinschaftshauptschule Süd in O, mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 20. Dezember 2007 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz im Wesentlichen entsprechende Antrag ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Es besteht ein Anordnungsgrund, weil die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) die Bewerbung des Antragstellers auf die an der E1schule in O ausgeschriebene Schulleiterstelle durch Bescheid vom 15. November 2007 als nicht berücksichtigungsfähig zurückgewiesen hat und die Gefahr besteht, dass diese seit dem 1. Februar 2008 freie Stelle alsbald mit dem Beigeladenen als dem einzigen Mitbewerber besetzt wird. Hierdurch würde das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt. Es besteht auch ein Anordnungsanspruch, da der Antragsteller eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht hat. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Hiernach darf dieser den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten nicht dadurch verletzen, dass er den Beamten aus rechtlich nicht tragfähigen Gründen aus dem Auswahlverfahren ausschließt. So aber liegt der Fall hier. Die Bezirksregierung hat es abgelehnt, den Antragsteller in das weitere Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen, weil dieser nach Ablegung der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen im Jahre 1976 ausschließlich an der E1schule tätig gewesen ist und somit § 61 Abs. 1 Satz 3 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Februar 2005 (GV. NRW. S. 102; nachfolgend: SchulG) in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des SchulG vom 27. Juni 2006 (2. Schulrechtsänderungsgesetz, GV. NRW. S. 278) seiner Bewerbung entgegenstehe. Diese Entscheidung erweist sich bereits deshalb als rechtswidrig, weil § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden kann. Diese Bestimmung erfasst zwar die Bewerbung des Antragstellers, ist aber mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG NRW prüft die obere Schulaufsichtsbehörde nach Ausschreibung einer Schulleiterstelle die eingegangenen Bewerbungen und benennt der Schulkonferenz die geeigneten Personen. Für Hausbewerber trifft Satz 3 folgende Regelung: Lehrerinnen und Lehrer der betroffenen Schule können benannt werden, wenn sie vor ihrer Tätigkeit an dieser Schule in mindestens einer anderen Schule oder in der Schulaufsicht gearbeitet und damit ihre Verwendungsbreite nachgewiesen haben. Entgegen der Ansicht des Antragstellers unterfällt auch er als Konrektor (Besoldungsgruppe A 12 Fn 7 BBesO) dieser Vorschrift. Dass mit dem Terminus „Lehrer" nicht nur das Eingangsamt des „Lehrers" (an einer Hauptschule) bezeichnet wird, dieser Begriff vielmehr als allgemeine Berufsbezeichnung im Sinne des § 57 SchulG zu verstehen ist, die sämtliche Ämter einer Lehrkraft (mit Ausnahme des Schulleiters) einschließt, ergibt sich bereits daraus, dass das in § 61 SchulG geregelte Besetzungsverfahren gleichermaßen für den höheren Dienst angehörige Lehrkräfte („Studienrat", „Studiendirektor") durchzuführen ist. Indem die Bestimmung des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG aber einen Hausbewerber nur dann zulässt, wenn dieser zuvor eine andere (gleichwertige) Tätigkeit an einer anderen Schule oder in der Schulaufsicht ausgeübt hat, verstößt sie gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie Außenbewerber zulässt, ohne von ihnen gleichermaßen den Nachweis einer derartigen „Verwendungsbreite" zu fordern. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1673/03 - u.a., DVBl 2007, 1435, m.w.N. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsgrund unterschiedliche Anforderungen an gesetzliche Vorschriften. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers geht am weitesten, wenn er Lebenssachverhalte verschieden behandelt und die Betroffenen sich durch eigenes Verhalten auf die unterschiedliche Regelung einstellen können. Dagegen sind ihm um so engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann. Die aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Grenzen sind insbesondere dann überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1992 - 1 BvR 296/88 -, BVerfGE 88, 5, m.w.N. Dieser Maßstab ist hier anzuwenden. § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG differenziert zwar seinem Wortlaut nach nicht zwischen Haus- und Außenbewerbern, sondern befasst sich ausschließlich mit den Hausbewerbern. Damit enthält er aber der Sache nach eine Sonderregelung für Hausbewerber, weil weder Satz 3 noch die übrigen Bestimmungen des § 61 SchulG den Nachweis der Verwendungsbreite in der Form vergleichbarer anderweitiger Tätigkeiten an mindestens einer weiteren Schule oder in der Schulaufsicht gleichermaßen auch für Außenbewerber fordern. Da Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck eine Deutung dahingehend, der Außenbewerber müsse eine Verwendungsbreite in Form einer anderweitigen Tätigkeit ebenfalls nachweisen, nicht zulassen, ist auch eine zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führende (verfassungskonforme) Auslegung nicht möglich. Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 -, ZBR 2007, 381. Die Benachteiligung der Hausbewerber um eine Schulleiterstelle wird nicht durch ausreichende sachliche Gründe gerechtfertigt. Die Auswirkungen der Ungleichbehandlung sind für den Hausbewerber durchaus beträchtlich, weil es dessen beruflichen Aufstieg in einem gewachsenen beruflichen und privaten Umfeld verhindert. Dieser Eingriff wird auch nicht dadurch entscheidend gemildert, dass dem Hausbewerber der Weg zu einer Schulleiterstelle an einer anderen Schule nicht verstellt ist. Denn durch das mit Satz 3 verbundene Hausbewerbungsverbot wird in das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt und somit auch auf Berücksichtigung bei der Besetzung von Beförderungsämtern nach Art. 33 Abs. 2 GG eingegriffen. Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147. § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG eröffnet die Möglichkeit, dass ein Hausbewerber, obwohl er (ansonsten) deutlich besser qualifiziert ist als der Außenbewerber, allein deshalb aus dem unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes durchzuführenden Auswahlverfahren ausscheidet, weil er in der Vergangenheit nicht an einer anderen Schule unterrichtet hat. Die Unterschiede zwischen den unterschiedlich behandelten Personengruppen sind auch nicht von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie eine so erhebliche Ungleichbehandlung rechtfertigten. Die Materialien zum 2. Schulrechtsänderungsgesetz zeigen derartige Umstände nicht auf. Die Gesetzesfassung beruht auf der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Schule und Weiterbildung vom 19. Juni 2006 (LT-Drs. 14/2112), mit der der ursprüngliche Gesetzentwurf der Landesregierung („Lehrerinnen und Lehrer der betroffenen Schule dürfen nur in begründeten Ausnahmefällen benannt werden"; vgl. LT-Drs. 14/1572) abgeändert worden war. Bezüglich der ursprünglichen Fassung des Satzes 3 schweigt sich die Gesetzesbegründung aus. Die Begründung der geänderten Fassung des Satzes 3 macht die maßgeblichen Erwägungen gleichfalls nicht deutlich, beschränkt sich vielmehr lediglich auf den Hinweis, dass die Tätigkeit als Referendar nicht als Tätigkeit als Lehrkraft an einer anderen Schule ausreicht. Soweit der Antragsgegner den Gesetzeszweck zu erläutern versucht, vermögen seine Ausführungen einen tragfähigen sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung von Haus- und Außenbewerber nicht aufzuzeigen. Der von ihm in Bezug genommene Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 7. Mai 2007 (Az.: 212 - 1.13.03 - 4015) beleuchtet nicht die Hintergründe dieser Regelung, sondern gibt lediglich norminterpretierende Hinweise darauf, welche Anforderungen an den anderweitigen Einsatz zu stellen sind. Wenn der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung den mit § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG angestrebten Zweck darin sieht, Schulleitungsstellen mit möglichst berufs- und lebenserfahrenen Bewerbern zu besetzen, verkennt er, dass diese Norm genau das gegenteilige Ergebnis ermöglicht. Während nämlich ein Außenbewerber zugelassen wird, der außer dem Umstand, dass er bislang (zudem ausschließlich) an einer anderen Schule tätig war, weder hinsichtlich der mit einer Schulleiterstelle verbundenen besonderen Anforderungen noch in sonstiger Hinsicht eine besondere Qualifikation nachgewiesen haben muss, wird ein Hausbewerber von vornherein selbst dann ausgeschlossen, wenn er bereits (etwa als stellvertretender Schulleiter) Leitungserfahrung gesammelt und seine Eignung gerade auch bei der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben, der Personalführung und in sonstigen Leitungsaufgaben nachgewiesen hat. Einzuräumen ist zwar, dass Außenbewerber aus dem bisherigen Umgang mit anderen Kollegen, Eltern und Schülern möglicherweise einen Erfahrungshintergrund besitzen, den sie in dem neuen Umfeld auch im Bereich der Schulleitung durch neue Ideen und sonstige Innovationen nutzbar machen können. Ob sich auch der Gesetzgeber hiervon hat leiten lassen, wenn er das Erfordernis der anderweitigen Tätigkeit anspricht und „damit" den Nachweis der „Verwendungsbreite" verbindet, ist offen. Jedenfalls rechtfertigt dieser Gesichtspunkt nicht eine generelle Ungleichbehandlung von Haus- und Außenbewerber. Allerdings gehört die „Verwendungsbreite" zu den leistungsbezogenen Kriterien, die bei der Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese berücksichtigt werden können, weil sie Auskunft geben kann über Befähigung und Eignung eines Bewerbers. Vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hess. VGH), Beschluss vom 13. Juni 1988 - 1 TG 2054/88 -, DVBl 1988, 1071; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 EO 1065/05 -, NVwZ-RR 2006, 745; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 13. September 2006 - 3 BS 111/06 -, vom 26. Januar 2006 - 3 BS 255/05 -, vom 28. Juli 2005 - 3 BS 72/05 - und vom 26. Mai 2005 - 3 BS 48/05 -, jeweils Juris. Der Gesetzgeber hat aber in § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG lediglich einen Teilaspekt der „Verwendungsbreite" in den Blick genommen und zugleich weitere Teilaspekte von höherem Gewicht außer Betracht gelassen. Abgestellt hat er nämlich in Wahrheit lediglich darauf, dass der Außenbewerber - anders als der Hausbewerber - durch seine Bewerbung an eine andere Schule zu erkennen gibt, dass er bereit ist, sich der erhöhten Belastung zu stellen, die mit der Einarbeitung in einen neuen Wirkungskreis verbunden ist. Damit ist aber lediglich der Gesichtspunkt der Flexibilität angesprochen. Insbesondere ist damit noch nicht der „Nachweis" der Verwendungsbreite, und zwar nicht einmal im Sinne der Fruchtbarmachung von an anderer Stelle erworbenen Erfahrungen, erbracht. Dies muss sich vielmehr auch bei einem Außenbewerber erst erweisen. Von besonderem Gewicht ist auch, dass die Gleichsetzung der „Verwendungsbreite" mit Flexibilität dieses Merkmal bei weitem nicht ausschöpft. Denn der Begriff Verwendungsbreite wird - bei aller Unschärfe dieses Terminus - im Wesentlichen davon geprägt, ob jemand bereits in Funktionen oder Aufgabengebieten tätig war, die sich deutlich voneinander unterscheiden und geeignet sind, breitgefächerte, für die neue (höherwertige) Funktion nutzbar zu machende Fähigkeiten zu vermitteln. Zudem kann durch derartige Erfahrungen der Gesichtspunkt der Flexibilität ohne weiteres kompensiert werden. Vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Besetzung von Stellen als Vorsitzende Richter: Sächsisches Oberverwaltungsgericht, a.a.O. Da die Bestimmung des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG Hausbewerber nicht schlechthin ausschließt, diese vielmehr auch dann zulässt, wenn sie bereits seit vielen Jahren (wieder) der fraglichen Schule angehören, stützt sich die gesetzliche Regelung auch nicht auf die Erwägung, von schulinternen Bewerbern sei deshalb Abstand zu nehmen, weil diese - anders als die dem Kollegium nicht angehörenden Bewerber - durch alte Freundschaften oder Konflikte vorbelastet sein könnten und deshalb möglicherweise nicht mit der gebotenen Autorität und Distanz aufträten. Nach allem kann der Ausschluss des Hausbewerbers aus dem Auswahlverfahren allein deswegen, weil dieser sich bislang hinsichtlich eines Wechsels seiner Dienststelle nicht flexibel gezeigt hat, nicht auf einen vernünftigen, sich aus der Natur der Sache ergebenden oder sonst wie sachlich einleuchtenden Grund von solcher Art und solchem Gewicht stützen, dass die ungleiche Behandlung von Haus- und Außenbewerber gerechtfertigt wäre. Im Ergebnis ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 13. Juni 1988, a.a.O. Erweist sich mithin die Bestimmung des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG als nicht vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, kann dahinstehen, ob sie auch gegen das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG verstößt, welcher für alle Berufe, die „öffentlicher Dienst" sind, als Sonderregelung die Anwendung des vom Antragssteller in den Vordergrund seiner Argumentation gestellten Art. 12 Abs. 1 GG verdrängt. Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, Juris. Da Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens die durch § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG geregelte Frage ist, ob der Antragsteller als Hausbewerber überhaupt zu dem weiteren, unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes durchzuführenden Auswahlverfahren zugelassen ist, kann das Gericht weiterhin offen lassen, ob die Beteiligung der Schulkonferenz an der Bestellung des Schulleiters nach § 61 Abs. 2 SchulG und die Vergabe der Leitungsposition lediglich auf Zeit nach § 61 Abs. 6 SchulG i.V.m. § 25b LBG mit höherrangigem Recht vereinbar sind. Vgl. hierzu etwa Pechstein, Zur Verfassungsmäßigkeit der Wahl des Schulleiters durch die Schulkonferenz als Beamter auf Zeit gemäß § 61 2. SchulRÄndGE-NW, ZBR 2006, 159, und Rechtswissenschaftliches Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des § 61 des Regierungsentwurfs für ein Zweites Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen, erstellt im Auftrag des Nordrhein-Westfälischen Lehrerverbandes, April 2006; zu § 25b LBG vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27. September 2007 - 2 C 21.06 - u.a., ZBR 2008, 46. Das beschließende Gericht ist an einer stattgebenden Entscheidung nicht durch das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts gehindert. Den Fachgerichten ist es durch Art. 100 Abs. 1 GG nicht verwehrt, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung von der Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Bestimmung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies - wie hier - nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 382; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -, ZBR 1993, 372. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG kann auch nicht etwa deshalb offen bleiben, weil die Bewerbung des Antragstellers aus anderen Gründen keine Berücksichtigung finden oder keine Aussicht auf Erfolg haben könnte. Insbesondere ist weder vom Antragsgegner geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich, dass der Antragsteller die in § 61 Abs. 6 SchulG vorausgesetzten besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht nachgewiesen hat. Dem Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Dem Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, das er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil er in der Sache unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären. Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Regelwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.