1 TG 2054/88

Auf die gemäß §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist der erstinstanzliche Beschluß aufzuheben und die begehrte einstweilige Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt zu erlassen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß der Antragsgegner in Verwaltungsstreitverfahren, in denen es - wie im vorliegenden Verfahren - um die Besetzung von Schulleiterstellen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO und höher geht, entgegen der Auffassung des Hessischen Kultusministeriums nicht von dem jeweiligen Regierungspräsidenten, sondern vom Kultusminister vertreten wird. Nach der eindeutigen Regelung der auf Grund des Art. 103 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Landes Hessen erlassenen Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Hessischen Kultusministeriums vom 3.3.1988 (Teil A 1 (2) Nr. 1) hat der Hessische Kultusminister die Befugnis, das Land Hessen in seinem Geschäftsbereich als Verfahrensbeteiligter vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten zu vertreten, für die Rechtsstreitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis (nur) dann den Regierungspräsidenten übertragen, wenn die Regierungspräsidenten den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen haben oder für die Angelegenheit zuständig sind, die dem Rechtsstreit zugrunde liegt. Zwar wird das Auswahlverfahren bei der Besetzung von Schulleiterstellen zunächst vom jeweiligen Regierungspräsidenten durchgeführt, die Auswahlentscheidung trifft jedoch das Kultusministerium, wobei im Einzelfall zuvor ein oder mehrere Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch in das Ministerium geladen werden. Unerheblich ist, daß die Besetzungsentscheidung und die Beauftragung mit der zunächst nur kommissarischen Leitung der Schule dem ausgewählten Bewerber nicht vom Kultusministerium, sondern vom Regierungspräsidenten mitgeteilt wird. Diese Verfügung des Regierungspräsidenten beruht nicht auf einer eigenen Entscheidung; durch sie wird lediglich auf entsprechende Anweisung die vom Kultusministerium getroffene Auswahlentscheidung weitergegeben. Wenn die maßgebliche Regelung der Vertretungsanordnung darauf abstellt, wer für die betreffende Angelegenheit zuständig ist, so ist dies nach Auffassung des Senats sachgerecht, denn die zuständige Behörde kann in einem Verwaltungsstreitverfahren unmittelbar ohne Einschaltung anderer Behörden die von ihr selbst getroffene Entscheidung rechtfertigen. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), von dem Antragsteller glaubhaft zu machen. Im vorliegenden Verfahren ist ein Anordnungsgrund gegeben, denn der Antragsgegner beabsichtigt, die Stelle des Leiters der W.-schule in F. mit dem Beigeladenen, nicht aber mit dem Antragsteller zu besetzen. Mit der Besetzung der Stelle wäre das Auswahlverfahren abgeschlossen; die Bewerbung des Antragstellers um diese Stelle würde gegenstandslos. Vorläufiger Rechtsschutz kann dem Antragsteller deshalb nur über § 123 Abs. 1 VwGO gewährt werden, zumal der beschließende Senat die Zulässigkeit der sogenannten Konkurrentenklage und damit die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO verneint (vgl. Hess.VGH , Beschluß vom 18.2. 1985 - 1 TG 252/85 -, NJW 1985, 1103 = ESVGH 35, 315 Nr. 172; Urteil vom 27.2.1985 - 1 DE 58/80 -, ZBR 1985, 258). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner hat durch die Art und Weise der Auswahl des Beigeladenen für die Stelle des Leiters der W.-schule in F. von seinem fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht und dadurch den Antragsteller in seinem sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, der einen Anspruch auf eine faire, chancengleiche Behandlung mit fehlerfreier Ermessensausübung und unter Einhaltung des eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfaßt (vgl. Hess.VGH, Beschluß vom 18.2.1985 - 1 TG 252/85 -, a.a.O., Beschluß vom 27.3. 1986 - 1 TG 678/86 -, ZBR 1986, 205 und Beschluß vom 29.1.1987 1 TG 3162/86 -). Wenn auch ein Beamter auf Grund Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich nicht seine Beförderung oder die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens beanspruchen kann, so hat er doch das Recht, sich zu bewerben, und einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des Leistungsprinzips. Im übrigen steht die freie Auswahl unter den geeigneten Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser darf im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der beabsichtigten Besetzung einer Stelle das größere Gewicht beimißt und welchen der Bewerber er für den geeigneteren hält. Auf Grund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn kann der Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten allerdings verlangen, nicht aus ermessensfehlerhaften Erwägungen in seinem beruflichen Fortkommen behindert zu werden. Bei der Entscheidung des Hessischen Kultusministeriums zugunsten des Beigeladenen ist der in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz und § 8 Abs. 1 HBG zum Ausdruck kommende Grundsatz der Bestenauslese (Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung) nicht im das ihm eingeräumte Ermessen im vorliegenden Fall nur dann fehlerfrei ausüben können, wenn er neben dem Beigeladenen und dem dritten Bewerber auch den Antragsteller zu einem Vorstellungsgespräch in das Ministerium geladen und bei seiner Entscheidung auch das Ergebnis dieses Vorstellungsgesprächs berücksichtigt hätte. Aus der beigezogenen Stellenbesetzungsakte des Kultusministeriums ergibt sich eindeutig, daß von einer Vorstellung des Antragstellers im Ministerium allein deshalb abgesehen wurde, weil der Antragsteller entsprechend der generellen Entscheidung des Kultusministers schon deshalb bei der Besetzung der Schulleiterstelle der W.-schule in F. nicht berücksichtigt werden konnte, weil er dem Lehrerkollegium dieser Schule angehört. Die grundsätzliche Entscheidung des Kultusministers gegen schulinterne Bewerber, die bereits in dem Erlaßentwurf vom September 1987 (Az.- I A 3.1 - 050/23-) ihren Niederschlag fand und die nach Durchführung des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens durch den entsprechenden Erlaß des Kultusministers vom 28.4.1988 als allgemeine Verwaltungsanordnung in Kraft gesetzt wurde, widerspricht dem Grundsatz der Bestenauslese. In dem Erlaß vom 28.4.1988, der mit dem Erlaßentwurf vom September 1987 übereinstimmt, ordnete der Kultusminister an, daß Bewerber aus dem Kollegium der betreffenden Schule bei der Besetzung der freien Schulleiterstelle nicht berücksichtigt würden. Nur in besonders gelagerten Fällen könnten Ausnahmen gemacht werden. Dies gelte insbesondere, wenn eine zweite Ausschreibung bereits erfolgt sei. Der Antragsgegner hat diesen Erlaß damit begründet, daß Bewerber, die dem Kollegium nicht angehörten, mit größerer Autorität und Distanz als schulinterne Bewerber und ohne Belastung durch alte Freundschaften oder alte Konflikte und Animositäten auftreten könnten. Sie besäßen in der Regel einen breiteren Erfahrungshintergrund, weil sie vorher weitere Schulen kennengelernt hätten. Von ihnen könnten neue Ideen und Innovationen erwartet werden. grundsätzliche Ausschluß der Hausbewerbungen trage schließlich bei, daß gegebenenfalls tiefgreifende atmosphärische Störungen den Schulen vermieden würden, die dadurch entstünden, daß "von außen" kommende Bewerber bei den Kollegien auf mehr oder weniger deutliche Ablehnung stießen. All diese Gesichtspunkte sind auch nach Auffassung des beschließenden Senats bei einer Besetzungsentscheidung im Einzelfall möglicherweise als sachliche Erwägungen anzusehen, sie rechtfertigen jedoch nicht eine generelle Regelung, wonach grundsätzlich von vornherein Bewerber, die dem Kollegium der betreffenden Schule angehören, nicht als künftige Schulleiter in Frage kommen. Im Einzelfall kann es nämlich durchaus sein, daß ein schulinterner Bewerber in der betreffenden Schule und insbesondere im Lehrerkollegium ein großes Ansehen und eine große Autorität besitzt und daß auf Grund seiner Persönlichkeit berechtigt davon ausgegangen werden kann, daß er die Schule ohne Belastung durch alte Freundschaften und Gefälligkeiten oder alte Konflikte und Animositäten erfolgreich leiten wird. Auch schulinterne Bewerber können über Erfahrungen an anderen Schulen, an denen sie früher unterrichteten, verfügen. Schließlich ist es ohne weiteres vorstellbar, daß von einem schulinternen Bewerber ebenfalls neue Ideen und Innovationen erwartet werden können. Möglicherweise hat er der artige Ideen bisher deshalb nicht geäußert und verfolgt, weil er die diesbezügliche ablehnende Auffassung des bisherigen Schulleiters kannte und unter dessen Leitung nicht mit der Realisierung seiner Ideen rechnen konnte. Eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung kann daher nur im E i n z e l f a l l nach Prüfung der einzelnen Eignungsmerkmale unter Berücksichtigung der besonderen Situation der betreffenden Schule getroffen werden. Der Erlaß vom 28.4.1988 (Az. : I A 3.1- 050/23-161-) steht einer derartigen Einzelfallprüfung entgegen. Nur in besonders gelagerten Fällen können Ausnahmen gemacht werden, was insbesondere dann gelten soll, wenn bereits eine zweite Ausschreibung der freien Stelle erfolgt ist. Nach Auffassung des Kultusministeriums soll z.B. auch bei kleinen Grundschulen in entlegenen Gebieten eine Ausnahme vom generellen Verbot schulinterner Bewerbungen auf freie Schulleiterstellen möglich sein. In den normalen Fällen sollen dagegen, wie auch der vorliegende Fall beweist, schulinterne Bewerber generell nicht berücksichtigt werden. Infolgedessen kann es im Einzelfall dazu kommen, daß der nach den in erster Linie maßgeblichen Kriterien der persönlichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung eindeutig beste Bewerber allein deshalb nicht ausgewählt wird, weil er dem Kollegium der betreffenden Schule angehört. Der zu beanstandende Erlaß vom 28.4.1988 läßt sich nicht unter Hinweis auf die entsprechende Regelung in § 40 Abs. 3 Satz 4 des Gesetzes über die Universitäten des Landes Hessen vom 6.6.1978 (GVBl. I S. 348) - HUG - rechtfertigen, wonach bei der Berufung von Professoren Mitglieder der eigenen Universität nur in begründeten Ausnahmefällen berücksichtigt werden können. Zwischen der Ernennung von Schulleitern und der Berufung von Professoren bestehen erhebliche Unterschiede. Bezogen auf die hier anstehende Problematik liegen sie vor allem darin, daß bei der Berufung von Professoren der betreffende Fachbereich aus dem Kreis der Bewerber die Berufungsliste nach einer Bewertung der Qualifikation der Bewerber aufstellt und die Professoren auf Vorschlag des Fachbereichs berufen werden (vgl. § 40 HUG) . Die Ernennung zum Schulleiter ist hingegen nicht einem positiven Qualifikationsurteil und einem entsprechenden Vorschlag des Kollegiums der betreffenden Schule abhängig. Da der Antragsteller wegen der ermessensfehlerhaften generellen Entscheidung des Kultusministeriums gegen schulinterne Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch ins Kultusministerium geladen wurde, ist er in seinem Recht auf faire, chancengleiche Behandlung verletzt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt den Vorstellungsgesprächen im Kultusministerium entscheidende Bedeutung zu. Im Einzelfall kann es geboten sein, sich nicht allein auf die Eignungsbewertung des Regierungspräsidenten zu verlassen, sondern sich auf Grund eines persönlichen Gesprächs mit einem oder mehreren Bewerbern einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Der vorliegende Fall ist im übrigen ein gutes Beispiel dafür, wie bedeutsam das Vorstellungsgespräch im Ministerium sein kann. Ohne dies im einzelnen darlegen zu wollen, ist die Eignung des dritten Bewerbers, der in dem Auswahlverfahren des Regierungspräsidenten deutlich schlechter als der Antragsteller abgeschnitten hatte, vom Kultusministerium nach dessen Vorstellung wesentlich günstiger als durch den Regierungspräsidenten beurteilt worden. Eine neue Auswahlentscheidung kann das Kultusministerium im vorliegenden Fall ermessensfehlerfrei nur nach einem Vorstellungsgespräch mit dem Antragsteller treffen. Bei der Auswahlentscheidung wird es u.a. die Leistung des Antragstellers während des Auswahlverfahrens würdigen und die Situation an der W.-schule in F. berücksichtigen müssen. In diesem Zusammenhang dürfte nicht völlig unerheblich sein, daß sich nach den vom Antragsteller eingereichten Presseberichten die Personalversammlung der Schule, der Personalrat und die Elternschaft für eine chancengleiche Behandlung des Antragstellers eingesetzt haben. Der Antragsgegner und der Beigeladene, der in beiden Instanzen jeweils einen eigenen Antrag gestellt hat, haben als unterlegene Beteiligte die Kosten des gesamten Verfahrens je zur Hälfte zu tragen (§§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO). Es entspricht der Billigkeit, daß der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (vgl. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 GKG. Der Streitwert entspricht dem Betrag, den der Senat in Verfahren festsetzt, bei denen es - wie hier - zunächst nur um die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches betreffend die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens ohne gleichzeitige Beförderung geht. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).