16 L 1038/08

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 24. Juni 2008 wird hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung zu III. angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin trägt ¾, der Antragsgegner ¼ der Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Verfügung vom 24. Juni 2008 wiederherzustellen, 4 hilfsweise, die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuheben, 5 weiter hilfsweise festzustellen, dass die Anfechtungsklage gegen die Verfügung vom 24. Juni 2008 aufschiebende Wirkung hat, 6 hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 7 Die Vollziehungsanordnung ist nicht schon aufgrund mangelhafter Begründung gemäß § 80 Abs. 3 VwGO aufzuheben. Der Antragsgegner hat zur Begründung der Anordnung ausgeführt, im konkreten Fall könne die Durchsetzung der Verfügung nicht bis zur gerichtlichen Entscheidung zurückgestellt werden, weil bis dahin die Täuschung der Verbrauchererwartung nicht hingenommen werden könne. Damit hat er klargemacht, dass er die berührten Verbraucherbelange für hinreichend gewichtig hält, um das weitere Inverkehrbringen gerade der konkret beanstandeten Lebensmittel auch schon im Zeitraum vor der Bestandskraft der Verfügung zu unterbinden. Den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO ist damit noch hinreichend Genüge getan. Ob auch tatsächlich ein öffentliches Vollzugsinteresse besteht, ist für die Annahme einer hinreichenden Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unerheblich. 8 Auch die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der angefochtenen Verfügung einerseits und dem privaten Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage andererseits fällt weitgehend zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 24. Juni 2008 ist zu I. weder offensichtlich rechtswidrig noch überwiegt das Interesse der Betroffenen das Vollziehungsinteresse aus sonstigen Gründen. 9 Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht zunächst alles für die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Insoweit wird auf die Gründe des Verwaltungsaktes Bezug genommen. Danach führten die Feststellungen des Instituts für M C (M) vom 30. Mai 2008 zu dem Ergebnis, dass die Verkehrsbezeichnung des Produkts der Antragstellerin irreführend und das Produkt mit dem ermittelten Fremdwassergehalt ohne Deklaration als nicht verkehrsfähig zu beurteilen sei. Unter diesen Voraussetzungen kann das Vorgehen des Antragsgegners auf § 39 Abs. 2 LFGB gestützt werden. Die tatsächlichen Feststellungen des M vom 30. Mai 2008, wonach es sich bei der "Fleischkomponente" der "D" überwiegend um "Skelettmuskulatur, überwiegend wie Brühwurstbrät fein zerkleinert, und in reichlicher Menge strukturierte Skelettmuskulatureinlagen" handele, dürfte die Beurteilung stützen, das Produkt weise eine für Formfleisch untypische schwammige Konsistenz auf und erfülle die Voraussetzung für Formfleischerzeugnisse nicht. Die insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen werden von der Antragstellerin ohne Erfolg angegriffen. 10 Soweit im Hinblick auf die amtliche Probennahme ausgeführt wird, diese dürfe aufgrund eines Verstoßes gegen § 43 LFGB nicht verwertet werden, weil eine Gegenprobe sie, die Antragstellerin, nicht erreicht habe, dürfte dies keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfügung des Antragsgegners begründen. Die Antragstellerin beruft sich auf die Entscheidung des EuGH vom 10. April 2003 Rs. C-276/01, wonach sich ein Hersteller gegenüber der zuständigen Behörde auf das Recht zur Einholung eines Gegengutachtens berufen kann, wenn diese Behörde aufgrund einer Analyse von dem Einzelhandel entnommenen Proben seiner Erzeugnisse die Auffassung vertrete, dass diese nicht den nationalen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen genügten. Indessen war der Antragsgegner nicht gehalten, etwa selbst der Antragstellerin eine weitere Probe zukommen zu lassen. Nach § 43 Abs. 3 LFGB hat derjenige, bei dem die Probe zurückgelassen worden ist und der nicht der Hersteller ist, die Probe sachgerecht zu lagern und aufzubewahren und sie auf Verlangen des Herstellers auf dessen Kosten und Gefahr einem vom Hersteller bestimmten, nach lebensmittelrechtlichen Vorschriften zugelassenen privaten Sachverständigen zur Untersuchung auszuhändigen. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber der Entscheidung des EuGH vom 10. April 2003 Rechnung getragen (vgl. die amtliche Begründung zu § 42 des Regierungsentwurfs BT Drs. 15/3657, abgedruckt bei Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, LFGB § 43 Rn. 5). 11 Auch die Einwendungen zum Inhalt der Begutachtung des M gehen fehl. Die vorgelegten Laborbescheinigungen enthalten keine substantiierten Feststellungen, die bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Überprüfung geeignet sind, die Feststellungen der Cer Behörde in Zweifel ziehen. Die Bescheinigung des Tierarztes Q vom 23. Juni 2008 verhält sich lediglich pauschal zum Ergebnis der ständigen veterinärmedizinischen Aufsicht, nicht aber zu den konkreten Beanstandungen hinsichtlich der Bezeichnung des Produkts. Die Bescheinigungen des H-Instituts für Bakteriologie und Hygiene vom 20. Juli 2007 und 14. Januar 2008 dürften im Hinblick auf die Produktbeschreibung gerade geeignet sein, die Feststellung des M zu stützen. Danach handelt es sich bei dem Produkt um eine "angegarte, feine schäumige Masse mit Muskelfasern- und stücken bis Erbsengröße mit wenig feinem Bindegewebe durchzogen". Der Bericht des L-Lebensmittelinstituts vom 27. Mai 2005 stellt zwar fest, dass überwiegend Skelettmuskulatur mit unterschiedlicher Verlaufsrichtung festgestellt worden sei, "in mäßiger Menge" ein "deutlicher Anteil an brätartigen Strukturen". Diese Ausführungen stellen die Feststellungen des M jedoch schon deshalb nicht in Frage, weil sie mehr als drei Jahre alt sind. 12 Auch die Einwendungen gegen die verfügten Maßnahmen gehen fehl. Soweit die Antragstellerin rügt, der Rückruf sei wegen des angeblich lediglich vorliegenden Etikettierungsfehlers unverhältnismäßig, geht dies schon deshalb fehl, weil der Antragsgegner keinen Rückruf im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 4 LFGB angeordnet hat, sondern eine Rücknahme. Dies ergibt sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Nr. I.1. der Verfügung. Mit einer solchen Rücknahme soll verhindert werden, dass ein Erzeugnis weiter in den Verkehr gebracht wird. Die Rückgabe eines in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses, das den Verbraucher oder den Verwender bereits erreicht hat, ist dagegen nicht Gegenstand der Maßnahme. Dass es hier bereits zu einer Abgabe an Verbraucher gekommen ist, steht der Anordnung einer Rücknahme nicht entgegen. Vielmehr kann eine Rücknahme auch dann noch erfolgen, wenn die Ware den Verbraucher bereits erreicht hat, sich ein Teil aber noch beim Einzelhandel befindet. In einem solchen Fall kann neben einem Rückruf auch eine Rücknahme der Ware angeordnet werden, um die weitere Abgabe an den Verbraucher auszuschließen (vgl. Zipfel/Rathke, a.a.O., § 39 Rn. 37). Gerade dann, wenn gesundheitlich nicht relevante Kennzeichenmängel vorliegen, kommt es in Betracht, lediglich eine Rücknahme anzuordnen, obgleich sich die Ware bereits zum Teil beim Verbraucher befindet (vgl. dies., a.a.O.). 13 Ermessensfehler sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Formulierung des Antragsgegners, im Sinne des vorbeugenden Verbraucherschutzes sei er verpflichtet, die folgende ordnungsrechtliche Maßnahme gegen die Antragstellerin zu erlassen, lässt keinen Rückschluss auf eine Nichtausübung des Ermessens zu. Einerseits trifft die Formulierung insoweit zu, als es im Sinne einer sachgerechten Ermessensausübung dem Antragsgegner nicht möglich gewesen sein dürfte, von jeglichen Maßnahmen trotz der festgestellten Bezeichnungsmängel abzusehen. Zum anderen hat sich der Antragsgegner mit den Interessen der Antragstellerin einerseits und den verfolgten Interessen an der Beseitigung der bestehenden Störung andererseits auseinandergesetzt (vgl. Seite 3, 3. und 4. Absatz der Verfügung) und damit die Ausübung des Ermessens dokumentiert. Ein milderes Mittel als die Rücknahme ist zur Beseitigung der Beanstandung nicht ersichtlich. Ein solches Mittel hat die Antragstellerin auch nicht konkret benannt. 14 Die angeordnete Frist in Ziffer I.2. der Verfügung ist zwar kurz. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin durch die vorangegangene Ordnungsverfügung vom 20. Juni 2008 über die Absicht des Antragsgegners in Kenntnis gesetzt war. 15 Bedenken gegen die Anordnungen zu I.3. bis 5. bestehen im Ergebnis ebenfalls nicht. Aus dem Gesamtzusammenhang wird klar, dass der Antragstellerin unter der Ziffer 4. aufgegeben werden soll, Angaben zum Gesamtumfang der beanstandeten Charge zu machen. Die Maßnahmen sind als Überwachungsmaßnahmen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 4 LFGB geeignet, die Einhaltung der Rücknahmeanordnung unter Ziffer 1. zu überwachen. 16 Es besteht auch ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Vollziehung der Maßnahme. Das Interesse der Antragstellerin, das Produkt unter einer irreführenden Bezeichnung zu vertreiben, ist nicht schutzwürdig. Es trifft nicht zu, dass Gesichtspunkte des Verbraucherschutzes das besondere Vollziehungsinteresse nicht stützen können, weil sie bereits die Verfügung selbst rechtfertigen. Besteht die begründete Besorgnis, eine Gefahr werde sich schon bis zur Bestandskraft verwirklichen, rechtfertigt dies vielmehr die Annahme eines besonderen Vollziehungsinteresses an der Maßnahme (vgl. BVerfGE 35, 382, 404). 17 Dagegen überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit sie sich gegen die Androhung eines Zwangsgeldes richtet. Zu Recht rügt die Antragstellerin, dass das angedrohte Zwangsgeld undifferenziert für jeden Verstoß gegen die Anordnungen zu I. angedroht wird. Eine solch undifferenzierte Androhung könnte allenfalls dann erfolgen, wenn die Einzelregelungen unter I. lediglich unselbständige Teilregelungen einer einzigen Handlungspflicht wären. Dies ist aber nicht der Fall. Vielmehr begründen die Ziffern 3. bis 5. eigenständige Handlungspflichten minderen Gewichtes. Es dürfte unverhältnismäßig sein, gleichwohl für jeden beliebigen Verstoß auch gegen diese Anordnungen ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- Euro festzusetzen. 18 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Das Interesse an der Aufhebung der Verfügung ist mit 10.000,-- Euro zu bewerten. Dieser Betrag mindert sich im Aussetzungsverfahren, in dem nur vorläufiger Rechtsschutz gewährt werden kann, um die Hälfte.