1 L 1581/08

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Der am 30. September 2008 gestellte Antrag, 3 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig an den Sitzungen und Arbeiten der Gemeindevertretung teilnehmen zu lassen, 4 hilfsweise, 5 den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller von sämtlichen Kosten des vorliegenden Anordnungsverfahrens freizustellen, 6 hat keinen Erfolg. 7 Der Hauptantrag ist gemäß § 44 Abs. 1, § 41 Abs. 2 KWahlG in der gestellten Fassung zulässig. Nach diesen Bestimmungen kann das Verwaltungsgericht auf Antrag des Betroffenen den gemäß § 40 Abs. 4 KWahlG ergangenen Beschluss durch einstweilige Anordnung aufheben. Diese Vorschrift beruht auf der Kompetenz des Landesgesetzgebers, Rechtsschutz, auch vorläufigen Rechtsschutz, im Kommunalwahlrecht eigenständig und ohne Bindung an das Rechtsschutzsystem der VwGO zu regeln. 8 Vgl. Beschluss der Kammer vom 31. August 2000 - 1 L 772/00 – m.w.N. 9 Daher kommt es weder darauf an, ob die Entscheidung des Rates ein Verwaltungsakt ist, gegen den gäbe es die kommunalwahlrechtlichen Sondervorschriften nicht im Rahmen der von § 80 VwGO vorgegebenen Rechtsschutzform vorgegangen werden müsste, noch ist es für die Zulässigkeit des Antrages erforderlich, dass die Entscheidung des Rates nach § 40 Abs. 4 KWahlG dem Antragsteller bereits vor Stellung des Antrages schriftlich mitgeteilt worden ist. Selbst wenn man dies doch für erforderlich hielte, ergäbe sich nichts anderes. Denn dem Antragsteller wurde der fragliche Beschluss nicht erst durch den Bescheid vom 30.09.2008 (Bl. 52 des übersandten Verwaltungsvorganges), sondern bereits durch das dem Antragsteller per Telefax unter dem 19.09.2008 übersandte Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde T vom selben Tag (Bl. 51 des übersandten Verwaltungsvorganges) bekannt gegeben. 10 Der Hauptantrag ist aber unbegründet. Die Entscheidung des Rates - soweit hier angegriffen - ist auf der Grundlage der Erkenntnismittel des Eilverfahrens nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage ist § 40 Abs. 4 i.V.m § 44 Abs. 1 2. Halbsatz KWahlG. Danach kann die Vertretung mit einer hier erreichten - Mehrheit von zwei Dritteln ihrer Mitglieder beschließen, dass ein Mitglied, dessen Wahl für ungültig erklärt ist, bis zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses der Vertretung bzw. bis zur Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht an der Arbeit der Vertretung teilnehmen darf. 11 Diese Voraussetzungen sind gegeben. Gemäß § 44 Abs. 1 KWahlG entscheidet die Vertretung darüber, ob ein Vertreter seinen Sitz verloren hat, weil die Voraussetzungen seiner Wählbarkeit nach der Wahl weggefallen sind. Nach dem 2. Halbsatz derselben Bestimmung stehen ihr die in § 40 Abs. 4 bezeichneten Befugnisse auch in diesem Fall zu. 12 Einen Beschluss im vorbezeichneten Sinne hat die Vertretung getroffen. Er könnte allerdings eine Entscheidung nach § 40 Abs. 4 KWahlG nicht rechtfertigen, wenn er offensichtlich rechtswidrig wäre. Das ist indes nicht der Fall. Vielmehr spricht alles für die Richtigkeit der getroffenen Entscheidung. Nach dem bisherigen Erkenntnisstand muss nämlich davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller - jedenfalls - nach seiner Wahl das passive Wahlrecht verloren hat. Gemäß § 12 Abs. 1 KWahlG ist Voraussetzung der Wählbarkeit, dass der Bewerber seit mindestens drei Monaten in dem Wahlgebiet seine Wohnung, bei mehreren Wohnungen seine Hauptwohnung hat oder sich gewöhnlich aufhält und keine Wohnung außerhalb des Wahlgebiets hat. 13 Bereits in ihrem Beschluss vom 8. Dezember 2006 (1 L 2339/06) hat die Kammer dargelegt, warum der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht habe, vor dem 10. Dezember 2006 für mindestens drei Monate seine Hauptwohnung auf dem Gebiet der Gemeinde T gehabt zu haben. Sie hat hierbei auf die im Melderegister dokumentierten Wohnsitzverhältnisse hingewiesen und ist alternativ auf die vom Antragsteller behaupteten tatsächlichen Verhältnisse eingegangen. Dabei hat sie dargelegt, dass die vom Antragsteller vorgetragenen erheblichen Ungereimtheiten seines Sachvortrages Zweifel an der Richtigkeit seiner Darstellung im Konkreten und im Allgemeinen aufdrängen. Das Oberverwaltungsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde mit Beschluss vom selben Tage (15 B 2609/06) zurückgewiesen und hierbei ebenfalls auf die zur Unglaubhaftigkeit führenden Ungereimtheiten des Sachvortrages Bezug genommen. Schließlich hat die 24. Kammer des beschließenden Gerichtes durch Urteil vom 28. August 2008 (24 K 5964/06) die Fortsetzungsfeststellungsklage des Antragstellers abgewiesen, durch die er Feststellung der Rechtswidrigkeit melderechtlicher Entscheidungen des Bürgermeisters der Gemeinde T beantragt hat. Auch hier sind substanziell erhebliche Ungereimtheiten im Sachvortrag des Antragstellers benannt worden. Sie erschüttern die Glaubhaftigkeit des Vortrags, wonach der Antragsteller - entgegen der sich aufdrängenden Einschätzung - nicht jedenfalls zeitweilig seinen Hauptwohnsitz in I gehabt habe. 14 Vor diesem Hintergrund wäre es Sache des Antragstellers gewesen, durch substanziellen Sachvortrag darzutun, dass die damals von der beschließenden Kammer, vom Oberverwaltungsgericht und sodann im melderechtlichen Klageverfahren von der dort zur Entscheidung berufenen Kammer dargelegten Zweifel unberechtigt seien und Ungereimtheiten jedenfalls im Nachhinein auszuräumen. Daran hat er es in jeder Hinsicht fehlen lassen. Es wird erneut die Behauptung wiederholt, er und seine Ehefrau seien "im Frühjahr 2006 dahingehend übereingekommen, sich endgültig voneinander zu trennen". Die in den Vorentscheidungen hieran unter Berücksichtigung der von seiner Ehefrau gegenüber dem Oberbürgermeister der Stadt I abgegebenen Erklärung sowie seiner unter dem 10. April 2006 erfolgten Angabe, er und seine Ehefrau lebten nicht dauernd getrennt, aufgezeigten Zweifel hat er nicht ausgeräumt. Seine Ausführungen in der Antragsschrift sind eher geeignet, die Zweifel zu vertiefen: Dort heißt es auf Seite 2 im Präsens -, in der Wohnung in T hielten sich "der Antragsteller überwiegend und seine Ehefrau und die minderjährige Tochter zumindest zeitweise auf". Wie das mit der behaupteten endgültigen Trennung zusammenpassen soll, sagt der Antragsteller nicht. 15 Damit ist für einen erheblichen wenn auch nicht genau eingrenzbaren – Zeitraum nach der im Jahr 2004 erfolgten Wahl des Antragstellers zum Ratsmitglied die § 16 Abs. 2 Satz 2 Meldegesetz NRW zugrundeliegende Vermutung nicht widerlegt, dass die Hauptwohnung des verheirateten Antragstellers die von der Familie vorwiegend benutzte Wohnung in I war. 16 Daran ändert sich übrigens auch dann nichts, wenn man das Vorbringen des Antragstellers zugrundelegt, wonach er und seine Frau sich endgültig getrennt hätten. Denn der Zeitpunkt der Trennung fiele frühestens in das Frühjahr 2006. Zu diesem Zeitpunkt war aber die Wählbarkeit des Antragstellers sollte sie bestanden haben seit langem weggefallen. Dass der Antragsteller zu dieser Zeit bis zur unter dem 14. August 2006 erfolgten Registerfortschreibung noch mit seiner Hauptwohnung in T gemeldet war, ändert daran nichts. Soweit sich aus § 16 Abs. 2 Satz 2 Meldegesetz NRW Abweichendes ergab, war der Inhalt des Melderegisters unzutreffend und für die Frage der Wählbarkeit nach § 12 KwahlG unmaßgeblich. 17 Soweit der Antragsteller die Vorschrift des § 16 Abs. 2 Satz 2 Meldegesetz NRW und die ihr zugrundeliegende Vermutung verfassungsrechtlich in Zweifel zieht, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Vorschrift war mehrfach Gegenstand obergerichtlicher Rechtsanwendung, ohne dass ihr Bestand angezweifelt wurde. Die vom Antragsteller vorgetragenen Bedenken sind offenkundig nicht stichhaltig. Dass es hiernach in einer Familie mit Kindern ein Ehegatte in der Hand habe, durch Verlegung der Familienwohnung in einen anderen Ort das Mandatsverhältnis des Partners erlöschen zu lassen, ist offensichtlich falsch. Erfolgt die Verlegung einvernehmlich, stellt sich der aufgezeigte Konflikt von vornherein nicht. Erfolgt die Wohnsitzverlegung einseitig und gegen den Willen des anderen Partners, dürfte dauerndes Getrenntleben vorliegen. 18 Ebenso wenig zutreffend ist der Einwand, die Entscheidung des Antragsgegners sei verfristet oder verwirkt. Die in § 44 Abs. 1 2. Halbsatz KWahlG in Bezug genommene Vorschrift des § 39 begrenzt lediglich den Anspruch der dort genannten Externen auf eine Entscheidung nach § 44. Sie setzt der Vertretung für eine Entscheidung von Amts wegen keine zeitliche Schranke. Ebenso wenig sind die Befugnisse des Antragsgegners durch das vom Antragsteller behauptete längere Untätigbleiben verwirkt. Der Verwirkung unterliegt ein Recht, wenn es so lange und unter Umständen nicht ausgeübt worden ist, dass nach Treu und Glauben mit seiner Ausübung nicht mehr gerechnet werden muss. Dies setzt die Verfügbarkeit des Rechtes oder der Kompetenz voraus, an der es hier fehlt. Denn der Mandatsverlust des Antragstellers tritt unter den im Gesetz bezeichneten Voraussetzungen (§ 37 Nr. 2, § 12 KWahlG) kraft Gesetzes ein und wird vom Antragsgegner nur deklaratorisch festgestellt. Dass der Vertretung hierbei kein Entschließungsermessen zusteht, ergibt sich unter anderem aus dem Vergleich des Wortlauts des § 44 Abs. 1 KWahlG mit § 40 Abs. 4 und der für den dortigen Fall ausdrücklich gewählten "Kann"-Formulierung. 19 Aus dem Vorangegangenen ergibt sich zu gleich, dass es nicht darauf ankommt, ob die Wählbarkeitsvoraussetzungen des Antragstellers nachträglich und zeitweilig weggefallen sind, oder ob sie von vornherein nicht gegeben waren. Denn beides führt gemäß § 40 Abs. 1 lit. a bzw. § 44 Abs. 1 KWahlG zur selben Rechtsfolge: der Rat hat festzustellen, dass der Betroffene der Vertretung nicht mehr angehört. 20 Auch weitere formelle Mängel der Entscheidung sind nicht erkennbar. Der vom Antragsteller gerügte Gehörsverstoß liegt nicht vor, denn der Antragsteller ist Mitglied des Rates. Aus diesem Grunde ist ihm auch die Ratsvorlage vom 03. September 2008 zugegangen, in der seine Wählbarkeit angezweifelt wurde und in der die dann unter dem 18. September 2008 erfolgten Beschlüsse über den Verlust seines Sitzes im Gemeinderat sowie den Ausschluss von der weiteren Teilnahme an der Arbeit der Vertretung enthalten waren. Die vom Anhörungsgebot geforderte Gelegenheit zur Stellungnahme hatte er hierdurch. Deshalb kann offen bleiben, ob § 28 VwVfG im hier eingeschlagenen Verfahren überhaupt anwendbar ist oder durch die speziellen Regelungen des Kommunalwahlrechts verdrängt wird. 21 Warum der Bürgermeister als Ratsmitglied (§ 40 Abs. 2 Satz 2 GO NRW) an der Abstimmung nicht hätte mitwirken dürfen, sagt der Antragsteller nicht. 22 Vor diesem Hintergrund ist auch die vom Rat gemäß § 40 Abs. 4 KWahlG getroffene Entscheidung nicht zu beanstanden. Allerdings ergibt sich aus der Regelung in § 40 Abs. 3 KWahlG, dass die Ungültigerklärung einer Wahl oder die nachträgliche Feststellung des Mandatsverlustes bis zur Unanfechtbarkeit den Betroffenen nicht zwingend von der Teilnahme an Ratssitzungen ausschließen. Diese Maßgabe besteht im Interesse der Rechtssicherheit: Solange die Rechtmäßigkeit der Feststellung eines Mandatsverlustes noch in der Schwebe ist, könnte sonst die Mitwirkung - oder Nichtmitwirkung - des betroffenen Ratsmitgliedes im Nachhinein die zwischenzeitlich gefassten Beschlüsse rechtlich anfechtbar machen. Deshalb bedarf es für diesen Fall der zusätzlichen konstitutiven Feststellung. 23 Materielle Voraussetzungen hierfür nennt das Gesetz nicht. Sie sind auch entbehrlich. Der Schutz des Mandatsträgers vor leichtfertiger oder gar missbräuchlicher Entscheidung durch die Ratsmehrheit wird durch die geforderte Zweidrittelmehrheit sichergestellt. Sie war hier erreicht. Im Übrigen würde nichts anderes gelten, wenn über den Gesetzeswortlaut hinaus eine besonders hohe Richtigkeitswahrscheinlichkeit der Ratsentscheidung nach § 44 Abs. 1 KWahlG über den Mandatsverlust zu fordern wäre. Denn in dem oben genannten Urteil der 24. Kammer des beschließenden Gerichts (dort auf Bl. 7 der Entscheidungsabschrift) ist ausdrücklich festgestellt, dass der Antragsteller seine Mitgliedschaft im Rat verloren hat. Vor diesem Hintergrund und in Würdigung des Umstandes, dass der Antragsteller substanzielle Einwände hiergegen hat fehlen lassen, war die vom Antragsgegner gezogene Entscheidung die einzig mögliche Konsequenz. 24 Weiterhin ist auch der gestellte Hilfsantrag unbegründet. Die mit dem Hilfsantrag verfolgte Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO setzt voraus, dass der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 294, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]). Daran fehlt es hier. Unbeschadet der Frage des Vorliegens seiner weiteren Voraussetzungen – diesbezüglich könnte es vor allem fraglich sein, ob der Antragsteller die in den bisher in diesem Zusammenhang geführten verwaltungsgerichtlichen Verfahren gewonnenen Erkenntnisse nicht aus Rücksicht und Treue gegenüber der Gemeinde zum Anlass hätte nehmen müssen, von der Verursachung weiterer Kosten abzusehen - besteht der vom Antragsteller in der Sache geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch, 25 vgl. zu den Voraussetzungen eines Anspruches eines kommunalen Funktionsträgers auf Erstattung der Kosten eines Organstreits Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. November 1991 – 15 A 1187/89 –, NWVBl. 1992, S. 167 m.w.N., 26 jedenfalls nicht gegenüber dem hier in Anspruch genommenen Rat, sondern gegenüber der Gemeinde. 27 Auch ein Anordnungsgrund ist nicht glaubhaft gemacht. Es ist weder vom Antragsteller dargetan noch sonst ersichtlich, dass die begehrte einstweilige Anordnung zur Vermeidung wesentlicher Nachteile nötig ist, etwa weil seine finanzielle Situation es ihm nicht erlaubte, die Kosten des Verfahrens vorerst bis zur Klärung der Erstattungsfrage selbst zu tragen. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil der Kläger sich selbst als Verfahrensbevollmächtigten benannt hat. 28 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Kostenentscheidung zu Lasten der Gemeinde T kommt schon deshalb nicht in Betracht, da sie als an dem Verfahren nicht beteiligte Dritte nach den kostenrechtlichen Regelungen der VwGO nicht mit Kosten belastet werden kann. 29 A.A. offenbar OVG Bremen, Beschluss vom 31.05.1990 – 1 B 18 u. 21/90 -, NVwZ 1990, 1195; vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 12. November 1991 – 15 A 1187/89 –, a.a.O. 30 Die Streitwertentscheidung ist nach § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG erfolgt. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass das Antragsbegehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist und damit das Verfahren nach seiner Bedeutung einem Hauptsacheverfahren gleichsteht.