2 L 149/09

Tenor 1. Der Antragsgegner trägt die Kosten des in der Hauptsache erle-digten Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt. 1 Nachdem die Hauptbeteiligten das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist über die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. 2 Dem entspricht es, die Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil er dem mit einem zulässigen Antrag verfolgten Begehren des Antragstellers entsprochen hat. 3 Das beschließende Gericht folgt nicht der Ansicht des Antragsgegners, dass einstweiliger Rechtsschutz erst dann zulässigerweise beantragt werden kann, wenn die Auswahlentscheidung bereits getroffen und dem unterlegenen Mitbewerber deren Inhalt mitgeteilt worden ist. Der Antragsgegner hatte bereits im Zusammenhang mit seiner Entscheidung, welchen der beiden verbliebenen Bewerber er der Schulkonferenz als "geeignet" vorschlug, eine derartige Auswahlentscheidung faktisch vorweggenommen. Er hatte bei gleicher Beurteilung der Bewerber wegen eines (vermeintlichen) "laufbahnrechtlichen Vorsprungs" allein den Beigeladenen im weiteren Auswahlverfahren belassen und den Antragsteller nicht weiter berücksichtigt. Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller allein aus diesem Grund einen später nicht oder nicht ohne weiteres reparablen Nachteil erlitten hätte. Insofern dürfte eine andere Sachlage gegeben sein als in dem vom OVG NRW mit Beschluss vom 03.04.2008 (- 6 B 159/08 -, juris) entschiedenen Fall, in dem es um die Besetzung einer Professorenstelle ging, bei der zunächst die Hoch-schulgremien das Berufungsverfahren betreiben. 4 Nachdem der Antragssteller mit Schriftsatz vom 02.04.2009 sein Rechtsschutzziel vorrangig mit dem zulässigen Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO weiterverfolgt hatte, kann auch dahinstehen, ob ein – nunmehr nur noch als Hilfsantrag gestellter - letztlich auf weitere Einbeziehung der Bewerbung in das Auswahlverfahren gerichteter Antrag zulässig ist (so die ständige Rechtsprechung der Kammer; a.A. der 1. Senat des OVG NRW, vgl. Beschluss vom 15.01.2003 – 1 B 2230/02 –, juris). 5 Der Antragsteller dürfte auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht haben. Zwar ist es mit Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich vereinbar, wenn bei formal gleicher Bewertung konkurrierender Bewerber die dienstliche Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt als besser angesehen wird als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dieser Grundsatz erfährt aber dann Ausnahmen, wenn die innegehabten Ämter im statusrechtlichen Sinne zueinander nicht in einer "Beförderungshierarchie" stehen (OVG NRW, Beschluss vom 21.11.2005 – 1 B 1202/05 -, Juris), wenn die statusrechtliche Besserstellung ausschließlich auf Umständen beruht, denen keine Aussagekraft im Hinblick auf das maßgebliche Auswahlkriterium zukommt (BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/06 -, NVwZ 2007, 691), oder wenn der "laufbahnrechtliche Vorsprung" durch die besondere Eignung des im niedrigeren Statusamt befindlichen Mitbewerbers für das in Rede stehende Amt ausgeglichen wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.07.2004 – 6 B 1212/04 -, m.w.N.). Angesichts des Umstandes, dass die – zudem geringfügigen Unterschiede in der Besoldung der Leiter von Realschulen und Hauptschulen eher historisch bedingt und nicht durch unterschiedliche Anforderungen begründet sein dürften, ist es bereits äußerst zweifelhaft, ob der Beigeladene überhaupt einen solchen Vorsprung vorweisen kann. Zudem spricht Vieles dafür, dass der Antragsteller einen etwaigen Vorsprung durch seine langjährige Erfahrung als Schulleiter – wenn auch in einer anderen Schulform – zumindest ausgleichen könnte. 6 Diese bereits in der gerichtlichen Verfügung vom 13.03.2009 angesprochenen Erwägungen hat sich der Antragsgegner nunmehr zu eigen gemacht und im Hinblick hierauf die Klaglosstellung des Antragstellers herbeigeführt. Dieser Umstand ist im Rahmen der vorliegenden Kostenentscheidung unabhängig davon zu Lasten des Antragsgegners zu berücksichtigen, dass der Beigeladene am 23.04.2009 seine Bewerbung zurückgenommen hat. Denn diese Erklärung ist offenkundig durch den Hinweis des Antragsgegners veranlasst worden, dass er die Rechtslage nunmehr anders bewerte und anstelle des Beigeladenen den Antragsteller der Schulkonferenz vorzuschlagen beabsichtige. 7 Dem Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt und sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 4 VwGO). Aus diesem Grunde und weil er in der Sache unterlegen gewesen wäre, entspricht es der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO). 8 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.