18 L 673/09

Der Antragsgegner wird durch Erlass einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers vom 31. Januar 2009 auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 der S-Gesamtschule, S1weg 00, 00000 L, zum Schuljahr 2009/2010 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts spätestens bis zum 12. August 2009 erneut zu bescheiden. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Der Beschluss soll den Beteiligten vorab telefonisch bekannt gege-ben werden. Gründe: Das Rubrum war von Amts wegen dahingehend zu berichtigen, dass sich das Rechtsschutzgesuch gegen den Schulleiter der S-Gesamtschule, S1weg 00, 00000 L, richtet, weil dieser gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (SchulG NRW) über die Aufnahme des Antragstellers in die Jahrgangsstufe 5 der S-Gesamtschule entscheidet. Der - wörtlich gestellte - Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 11. Februar 2009 gegen die Wirksamkeit des Abweisungsbeschlusses vom 10. Februar 2009 gemäß § 80 VwGO wiederherzustellen, dem Antragsgegner aufzugeben, dem Antragsteller vorläufig den Besuch der S-Gesamtschule, S1weg 00, 00000 L, in der Jahrgangsstufe 5 zu ermöglichen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Das Gericht versteht ihn allerdings bei verständiger Würdigung der Interessenlage des Antragstellers im Wege der Auslegung als solchen auf Verpflichtung des Antragsgegners durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zur erneuten Bescheidung, weil eine Aufnahme im Ermessen des Schulleiters liegt und ein unbedingter Aufnahmeanspruch – wie nachfolgend erläutert wird – nicht besteht. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind vorliegend gegeben, denn der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er gegenüber dem Antragsgegner einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Aufnahmeantrag vom 31. Januar 2009 hat und dass ihm wesentliche Nachteile drohen, wenn die begehrte einstweilige Anordnung nicht ergeht. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind in diesem Fall vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung, ZPO). Dabei darf die Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nach der aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) folgenden Rechtsschutzgarantie jedoch dann, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist und ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht. Der Antragsteller hat zunächst einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die mit Bescheid vom 10. Februar 2009 ablehnende Aufnahmeentscheidung des Antragsgegners in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 15. Mai 2009 dürfte sich bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweisen und den Antragsteller in seinen Rechten verletzen; der Antragsteller dürfte einen Anspruch auf Neubescheidung seines Aufnahmeantrages haben (vgl. §§ 113 Abs. 4 Satz 2, 114 VwGO). Der Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts folgt aus § 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW. Danach entscheidet der Schulleiter über die Aufnahme eines Schülers in die Schule innerhalb des vom Schulträger hierfür festgelegten allgemeinen Rahmens. Dieser ist hier durch den Schulträger dahingehend konkretisiert worden, dass in der S-Gesamtschule L vier (Eingangs-) Klassen eingerichtet werden. Diese Vorgabe ist für den Schulleiter bindend; er ist nicht befugt, darüber hinauszugehen. Gemäß § 93 Abs. 2 Nr. 3 SchulG werden die Klassengrößen durch Rechtsverordnung bestimmt. Gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 lit. b) der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 SchulG beträgt der Klassenfrequenzrichtwert in der Gesamtschule 28. Für diese Schulform gilt ab vierzügig eine Bandbreite von 27 bis 29, die um eine Schülerin oder einen Schüler überschritten werden kann; eine weitere Überschreitung ist für die Gesamtschule nicht vorgesehen. Der Klassenfrequenzhöchstwert wurde nach den insoweit unwidersprochenen Angaben im Widerspruchsbescheid vom 15. Mai 2009 "unter Zurückstellung pädagogischer und organisatorischer Bedenken" auf 30 Schüler und damit auf die nach der Verordnung maximal zulässige Klassenfrequenz festgelegt. Die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte des Kindes auf Erziehung und Bildung (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen – Verf NRW –, Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG) bzw. der Eltern, die Erziehung und Bildung ihres Kindes zu bestimmen (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Verf NRW, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), schließen den Anspruch auf Zugang zum öffentlichen Bildungswesen unter zumutbaren Bedingungen ein und dabei insbesondere das Recht, zwischen den bestehenden Schulformen zu wählen. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. August 1994 - 19 B 1459/94 - m.w.N., vom 1. Oktober 1997 - 19 A 6455/96 - und vom 18. Dezember 2000 - 19 B 1306/00 -. Die Schulformwahlfreiheit findet ihre Grenze in den im Rahmen der staatlichen Schulaufsicht (vgl. Art. 7 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 3 Satz 2 Verf NRW) vorgegebenen eignungs- und leistungsbezogenen Zugangsvoraussetzungen und ferner dort, wo die Aufnahme des betreffenden Schülers zu einer Gefährdung des Bildungs- und Erziehungsauftrages der aufnehmenden Schule führen würde, weil deren Kapazität erschöpft ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. August 2000 - 19 B 1177/00 - und 18. Dezember 2000 19 B 1306/00 -. Letzteres ist hier nach summarischer Prüfung allerdings nicht der Fall, denn es spricht derzeit Vieles dafür, dass der Antragsgegner das ihm bei der zu treffenden Aufnahmeentscheidung eingeräumte Auswahlermessen zu Lasten des Antragstellers fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. § 114 VwGO). Die vom Schulleiter ausweislich des Bescheides vom 10. Februar 2009 bei seiner Aufnahmeentscheidung herangezogenen Auswahlkriterien – Leistungsheterogenität, Bevorzugung Krefelder Kinder und Losentscheid – geben Anlass zur Beanstandung, soweit bei der Aufnahmeentscheidung das Unterscheidungsmerkmal der Gemeindezugehörigkeit der Kinder herangezogen worden ist. In diesem Zusammenhang sei zunächst klargestellt, dass die Kriterien Leistungsheterogenität und Losverfahren zu den nunmehr in § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Ausbildung und die Abschlussprüfungen in der Sekundarstufe I (APO-S I) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Ausbildung und die Abschlussprüfungen in der Sekundarstufe I und der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung, den Hausunterricht und die Schule für Kranke gemäß § 52 SchulG vom 31. Januar 2007 (GV.NRW. S. 83) explizit niedergelegten Kriterien gehören. Vgl. im Hinblick auf zulässige Auswahlkriterien nach der alten Rechtslage OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 1994 - 19 B 1459/94 -, 18. Dezember 2000 - 19 B 1306/00 - und vom 10. August 2004 - 19 B 1579/04 -; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschlüsse vom 7. August 2001 - 1 L 1340/01 - und 29. August 2002 1 L 2617/02 -. § 1 Abs. 2, 2. Halbsatz APO-S I bestimmt ausdrücklich, dass aus dem dort aufgeführten Katalog (Nummern 1 bis 7) eines oder mehrere Kriterien herangezogen werden. Die Entscheidung, welches und wie viele Kriterien der Schulleiter heranzieht, steht daher in seinem Ermessen. Die von ihm hier vorgenommene Beschränkung auf die Kriterien Nr. 4 (Leistungsheterogenität) und Nr. 7 (Losentscheid) ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Dass der Antragsgegner allerdings auch das (zulässige) Kriterium des ausgewogenen Verhältnisses von Mädchen und Jungen (Nr. 2) herangezogen haben will, wie der Widerspruchsbescheid vom 15. Mai 2009 hervorhebt, ergibt sich weder aus dem in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Protokoll des Aufnahmeverfahrens für die 5. Klassen zum Schuljahr 2009/2010 vom 9. Februar 2009 noch aus dem ablehnenden Bescheid des Antragsgegners vom 10. Februar 2009. Es dürfte sich jedoch dessen ungeachtet als ermessensfehlerhaft erweisen, dass der Antragsgegner ausweislich des angegriffenen Bescheides und des vorbezeichneten Protokolls das Unterscheidungsmerkmal der Gemeindezugehörigkeit zu der Stadt L– und damit ein nicht ermessensgerechtes Aufnahmekriterium – herangezogen hat. Denn es spricht derzeit alles dafür, dass (bereits) die Anlegung dieses Kriteriums einen Verstoß gegen die Wertung des § 46 Abs. 3 SchulG als besondere Ausprägung des Gleichheitssatzes darstellt. Dies im Ergebnis ausdrücklich klarstellend VG Münster, Urteil vom 18. Juli 2006 – 1 K 840/06 -, juris. Nach dieser Vorschrift darf Schülerinnen und Schülern, die in ihrer Gemeinde eine Schule der gewünschten Schulform nicht besuchen können, die Aufnahme in die Schule einer anderen Gemeinde nicht deshalb verweigert werden, weil die Eltern dort nicht wohnen. Die so verstandene Lesart, dass die Anlegung des Kriteriums "Bevorzugung Krefelder Kinder" ermessensfehlerhaft ist, findet ihre Bestätigung durch Heranziehung des (als abschließend zu verstehenden) Kriterienkataloges des § 1 Abs. 2, 2. Halbsatz APO-S I, in dem die Gemeindezugehörigkeit der Kinder nicht aufgeführt wird. Hinzu kommt die Klarstellung in § 1 Abs. 2 Satz 2 APO-S I, wonach die Nummern 5 (Schulwege) und 6 (Besuch einer Schule in der Nähe der zuletzt besuchten Grundschule) nicht herangezogen werden dürfen, wenn Schülerinnen und Schüler angemeldet worden sind, die in ihrer Gemeinde eine Schule der gewünschten Schulform nicht besuchen können (§ 46 Abs. 5 SchulG). Mit Blick auf vorstehende Erwägungen erscheint es daher ermessensfehlerhaft, dass der Antragsgegner – jedenfalls in Bezug auf den Antragsteller – die Gemeindezugehörigkeit zur Stadt L als Unterscheidungskriterium angelegt hat, denn dieser hat in seinem Wohnort L1 in Ermangelung einer Gesamtschule nicht die Möglichkeit, die Schulform seiner Wahl zu besuchen, sondern wäre darauf zu verweisen, sich an einer Hauptschule anzumelden. Die Entscheidung des Antragsgegners erweist sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Aufnahmekriteriums der "Wohnortnähe" als rechtmäßig. Dabei wird nicht verkannt, dass das Anlegen dieses Aufnahmekriteriums generell keinen Bedenken begegnet, solange die Anwendung weder im Ergebnis zur Bildung von Schuleinzugsbereichen führt noch grundsätzlich eine Aufnahme für ortsfremde Schülerinnen und Schüler von vornherein ausgeschlossen wird. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. August 1999 – 19 B 997/99 –; Bülter, Das Aufnahmeverfahren gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AschO auf der Grundlage der Rechtsprechung des OVG NRW, NWVBl. 2003, 449, 453. Dies folgt aus der bereits vorstehend gewürdigten Vorschrift des § 1 Abs. 2, 2. Halbsatz APO-S I Nr. 5 (Schulwege) und Nr. 6 (Besuch einer Schule in der Nähe der zuletzt besuchten Grundschule), da hier Kriterien benannt sind, die einen Bezug zur "Wohnortnähe" aufweisen und dieses Kriterium nicht von vorherein als fehlerhaft erscheinen lassen. Allerdings hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner bei der hier zu beanstandenden Auswahlentscheidung weder darauf abgestellt hat, welchen Schulweg die Kinder im einzelnen zurückzulegen haben noch dass die Distanz zu der zuletzt besuchten Grundschule eine Rolle gespielt hätte. Vielmehr hat er ausschließlich auf die (bloße) Gemeindezugehörigkeit der angemeldeten Kinder ungeachtet des konkreten Wohnortes und ohne Berücksichtigung des zurückzulegenden Schulweges abgestellt. Die Behauptung des Antragsgegners, eine bevorzugte Berücksichtigung ortsansässiger Schülerinnen und Schüler habe nicht stattgefunden, vermag das erkennende Gericht nicht nachzuvollziehen. Denn in der angefochtenen Entscheidung verweist der Antragsgegner ausdrücklich darauf, dass "Ler Kinder bei den Aufnahmen bevorzugt berücksichtigt" worden seien, "da die Schule in städtischer Trägerschaft liegt". Auch aus dem Protokoll des Aufnahmeverfahrens vom 9. Februar 2009 ergibt sich die Heranziehung dieses Kriteriums. Danach lagen 138 Anmeldungen vor, davon 101 (73 %) aus I und L und 37 (27 %) aus der Umgebung. Zu vergeben waren 120 Plätze, wobei 3 Härtefälle zu berücksichtigen waren. Zur Durchführung des Aufnahmeverfahrens heißt es dort weiter, es seien zwei Stammgruppen gebildet worden (Guppe A und Gruppe B). Dem Anteil der Anmeldungen entsprechend seien 88 Plätze für Schülerinnen und Schüler aus dem Bereich des Schulträgers L zur Verfügung gestellt worden. Die übrigen Plätze seien an auswärtige Schüler und Schülerinnen vergeben worden (32 Plätze). Danach seien im Losverfahren aus der Gruppe "I und L" in der Gruppe A 45 Schüler und der Gruppe B 43 Schüler inkl. zweier Härtefälle gezogen worden. Im nächsten Schritt seien in der Gruppe der "Auswärtigen" in der Gruppe A 17 Schüler inkl. eines Härtefalls und in der Gruppe B 15 Schüler gezogen worden. Hierfür seien die Schülerakten der Festlegung entsprechend in vier Stapel aufgeteilt und durchmischt worden. In der Antragserwiderung wird schließlich insbesondere darauf hingewiesen, im Rahmen der Ziehung seien auswärtige Kinder zu 27 % und Kinder aus Krefeld zu 73 % (entsprechend der prozentualen Gewichtung der Anmeldezahlen) berücksichtigt worden. Liegt insoweit ein Anordnungsanspruch vor, kann das Gericht trotz der festgestellten Rechtswidrigkeit der Aufnahmeentscheidung gleichwohl keine Feststellung treffen, dass der Antragsteller auf die Schule aufgenommen wird. Diese Entscheidung hat der Antragsgegner nach den Vorgaben des § 1 Abs. 2, 2. Halbsatz APO-S I selbständig zu treffen, so dass sich der Aufnahmeanspruch der Schülerin oder des Schülers gegen die Schulleitung auf die Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens unter seiner Einbeziehung beschränkt. Der Antragsteller hat wegen der ermessensfehlerhaften Auswahlentscheidung daher (lediglich) einen Bescheidungsanspruch. Rein vorsorglich weist das Gericht darauf hin, dass eine Ablehnung der Aufnahme des Antragstellers nicht mit der Begründung erfolgen kann, dass die Aufnahmekapazität der Schule nunmehr erschöpft ist. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 15. August 2000 – 19 B 1177/00 folgendes ausgeführt: "Soweit – wie hier – die Aufnahmekapazität einer Jahrgangsstufe tatsächlich erschöpft ist, folgt daraus allerdings nicht, dass es nicht (mehr) auf die ermessensfehlerfreie Durchführung des Aufnahmeverfahrens ankommt. Rechtlich ist die Kapazität noch nicht erschöpft, wenn das Aufnahmeverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und rechtswidrig Plätze an Schüler vergeben worden sind, die bei der Verteilung nicht oder nicht vor dem abgelehnten Schüler berücksichtigt werden durften, weil der abgelehnte Schüler nach den maßgeblichen Aufnahmekriterien einen Aufnahmeanspruch hat. Ist das der Fall, steht die tatsächliche Ausschöpfung der Kapazität der Aufnahme dieses Schülers aus Rechtsgründen nicht entgegen. Vielmehr ist es Sache des ... für die Aufnahmeentscheidung zuständigen Schulleiters, sich Gedanken darüber zu machen, inwieweit von der ... ausnahmsweise für Fälle, in denen es sonst zu verfassungsrechtlich unerträglichen Ergebnissen käme, eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht werden kann, die zulässige Klassenstärke von 30 Schülern zu erhöhen. VGl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 1994 – 19 B 1459/94 -, und vom 7. Oktober 1993 – 19 B 2147/93 -." Der Antragssteller hat darüber hinaus auch einen Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO glaubhaft gemacht. Die Regelungsanordnung ist nötig, da aufgrund des bevorstehenden Schulbeginns am 17. August 2009 ein Zuwarten auf die Hauptsacheentscheidung und damit auf die von dem Schulleiter neu zu treffende Aufnahmeentscheiung nicht zumutbar ist. Angesichts des Schulbeginns des neuen Schuljahres 2009/2010 am 17. August 2009 erscheint der von dem erkennenden Gericht im Rahmen der von ihm nach § 123 Abs. 1 VwGO selbständig zu treffenden Ermessensentscheidung gesetzte Termin (12. August 2009), bis zu dem der Antragsgegner gehalten ist, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen, für beide Parteien als angemessen. Lediglich vorsorglich sieht sich das Gericht zu dem weiteren Hinweis veranlasst, dass im Falle der Nichtbeachtung durch den Antragsgegner erneut gerichtlicher Rechtsschutz offen steht. Mit Blick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) wäre in einem solchen Fall zu prüfen, ob unter Beachtung dieser Grundsätze gegebenenfalls die Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller an der Schule aufzunehmen, in Betracht zu ziehen ist, und eine Vorwegnahme in der Hauptsache zur Vermeidung irreparabler Schäden ausnahmsweise zulässig ist, weil der Rechtsschutz in der Hauptsache mit Blick auf den termingebundenen Schulbeginn zu spät käme. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Im Hin-blick auf die Vorläufigkeit des Rechtsschutzes im Verfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO war der gesetzliche Auffangwert dabei um die Hälfte zu reduzieren.