13 L 1793/09

Leitsatz: Ein nicht erprobter Beamter kann sich regelmäßig auch dann nicht erfolgreich gegen die Beförderung eines erprobten Mitbewerbers wenden, wenn die vorverlagerte Auswahlentscheidung über die Vergabe des Beförderungsdienstpostens rechtswidrig gewesen sein sollte. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 25. November 2009 gestellte sinngemäße Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Beigeladenen nicht zu Regierungsrätinnen zu ernennen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen [Landesbeamtengesetz - LBG NRW]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, m.w.N., NRWE und juris. Im vorliegenden Fall kommt eine Beförderung des Antragstellers jedoch gegenwärtig nicht in Betracht. Dementsprechend ist die angegriffene Entscheidung des Antragsgegners, die Beigeladenen zu befördern, nicht zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft. Nach § 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW darf ein Beamter nicht befördert werden, bevor nicht seine Eignung für einen höherbewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit festgestellt worden ist, für die durch Rechtsverordnung nach § 5 und § 111 Abs. 1 eine Dauer von mindestens drei Monaten festzulegen ist. Entsprechend bestimmt § 10 Abs. 4 Satz 1 Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO), dass der Beamte vor Feststellung der Eignung für einen höherbewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit nicht befördert werden darf, wobei die Erprobungszeit gemäß § 10 Abs. 4 Satz 3 lit. c) LVO in Laufbahnen des höheren Dienstes neun Monate dauert. Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzungen derzeit nicht. Er ist (noch) nicht erprobt worden; entsprechend ist auch seine Eignung für einen höher, nämlich nach A 13 h.D. bewerteten Dienstposten noch nicht in einer Erprobungszeit festgestellt worden. Dagegen kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, dass die Einberufung der Beigeladenen in ihre jeweilige Erprobungszeit zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft gewesen sei, da die insoweit jeweils gebotene Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese - vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 (60 f.); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. Februar 2003 1 B 2499/02 –, IÖD 2003, 111 (112) - zu seinem Nachteil rechtswidrig gewesen sei. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die Entscheidung des Antragsgegners, die betroffenen Beamtinnen und Beamten in der Reihenfolge der Beförderungsrangliste zur Erprobung einzuberufen, die von dem Antragsteller gerügten Rechtsfehler aufweist. Selbst wenn man dies hier zu Gunsten des Antragstellers unterstellt, folgt daraus nicht, dass er bei den jetzt anstehenden Beförderungsentscheidungen in die Auswahl einzubeziehen wäre. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Die Forderung, dass die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens, die der laufbahnrechtlichen Erprobung dient, nach den Grundsätzen der Bestenauslese zu erfolgen hat, stützt sich darauf, dass in einer solchen Konstellation die Auswahl für Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern für derartige Dienstposten vorverlagert wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat nämlich die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 (60); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 , NWVBl. 2003, 13 (14), vom 17. Februar 2003 1 B 2499/02 –, IÖD 2003, 111 (112), vom 24. März 2004 - 6 B 249/04 -, juris, und vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, juris. Da ihnen eine notwendige laufbahnrechtliche Voraussetzung für eine ihnen günstige Beförderungsentscheidung fehlt, ist der Dienstherr nicht gehalten, sie nochmals zusammen mit dem - erfolgreich erprobten - Dienstposteninhaber in eine Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese einzubeziehen; ein hierauf zielender Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist aussichtslos. So ausdrücklich Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 -, NWVBl. 2003, 13 f., und vom 17. Februar 2003 – 1 B 2499/02 –, IÖD 2003, 111 (112). Greift der bei der Besetzung eines solchen Beförderungsdienstpostens nicht berücksichtigte Beamte diese Entscheidung also nicht an oder bleibt er hierbei ohne Erfolg, kann er sich gegen eine daran anknüpfende spätere Beförderungsentscheidung nicht mehr erfolgreich zur Wehr setzen. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 , NWVBl. 2003, 13 (14). Dies gilt unabhängig davon, ob die Nichteinlegung von Rechtsmitteln gegen die vorverlagerte Auswahlentscheidung auf seiner Willensentscheidung beruhte oder dadurch bedingt war, dass er hiervon keine Kenntnis erlangt hat. Selbst in dem zuletzt genannten Fall, in dem der Dienstherr sich durch die unterlassene Mitteilung an den Konkurrenten rechtswidrig verhalten hätte, könnte der Unterlegene dies auf der nachfolgenden Stufe der Beförderungsentscheidung nicht mehr mit Erfolg geltend machen, weil dem Dienstherrn die Beförderung eines nicht erprobten Beamten aus Rechtsgründen verwehrt ist. Die insoweit maßgeblichen Vorgaben - hier des LBG NRW und der LVO - stehen nicht zu seiner Disposition; entsprechend kann ein etwaiges rechtswidriges Verhalten des Dienstherrn im Vorfeld ihn nicht von seiner Verpflichtung zur Beachtung dieser Vorgaben entbinden. Dementsprechend kann hier dahinstehen, ob dem Antragsteller tatsächlich die Einlegung von Rechtsmitteln gegen die Einberufung der Beigeladenen zur Erprobung aus Gründen verwehrt war, die allein der Antragsgegner zu vertreten hat. Für den Antragsteller ist auch keine Ausnahme von dem Erfordernis der Erprobung gemäß § 84 Abs. 3 LVO erteilt worden. Dass ihm eine solche erteilt werden müsste, ist ebenfalls nicht erkennbar. Insbesondere könnte eine etwaige rechtswidrige Auswahlentscheidung bei der Vergabe des Dienstpostens keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme begründen. Eine solche kommt nur dann in Betracht, wenn sich die entsprechende Eignung des Beamten ausnahmsweise aus anderen Umständen ableiten lässt. Ebenso zur Rechtslage in Schleswig-Holstein Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28. Oktober 1996 - 3 M 42/96 -, juris. Ein vollständiger Verzicht auf eine Eignungsprognose, die durch objektive, leistungsbezogene Umstände gestützt wird, kommt demnach auch im Rahmen des § 84 Abs. 3 LVO nicht in Betracht. Entsprechend könnte hier eine etwaige Rechtswidrigkeit der vorverlagerten Auswahlentscheidung allein keine Ausnahme zu Gunsten des Antragstellers rechtfertigen. Sonstige Umstände, die einen Anspruch auf die Erteilung einer solchen Ausnahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen in der Sache erfolgreich waren und einen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass der Antragsteller auch ihre außergerichtlichen Kosten trägt. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und der Kammer, wonach in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um Stellenbesetzungen die Hälfte des Auffangwertes anzusetzen ist, unabhängig davon, wie viele Stellen zur Besetzung anstehen. Die Kammer weist abschließend vorsorglich darauf hin, dass der Antragsgegner nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet ist, vor Aushändigung der Urkunden an die Beigeladenen einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem unterlegenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, gegen die vorliegende Entscheidung Beschwerde einzulegen. Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, ZBR 2008, 169, sowie Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, ZBR 2008, 166.