2 L 1214/10

1. Die aufschiebende Wirkung der gegen die Untersagungsverfü¬gung des Polizeipräsidiums N vom 27. Juli 2010 ge¬richteten Klage – 2 K 4894/10 – wird wiederhergestellt. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festge-setzt. Der am 29. Juli 2010 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Aussetzungsantrag hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet. Die Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt hat gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt zwar unter anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Das Gericht der Hauptsache kann aber auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dabei obliegt dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Prüfung, ob das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung überwiegt. Hierbei ist zunächst zu prüfen, ob die angegriffene Verwaltungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtmäßiger Entscheidungen besteht regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen hingegen niemals ein öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Prüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt. Fehlt es, wie etwa im Falle einer unzulänglichen Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, bereits an einer ordnungsgemäßen Vollziehungsanordnung, kann einstweiliger Rechtsschutz auch in der Weise gewährt werden, dass die Vollziehungsanordnung durch das Gericht aufgehoben wird. Zwar genügt die mit Bescheid des Polizeipräsidiums N (PP) vom 27. Juli 2010 ergangene Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Aus der Begründung der Anordnung geht in noch hinreichender Weise hervor, aus welchen Gründen die Anordnung der sofortigen Vollziehung als notwendig erachtet wurde. Maßgebend war für den PP hiernach, dass in Anbetracht des von ihm angenommenen Zusammenhangs zwischen den Zeiten der Dienstunfähigkeit der Antragstellerin und deren Nebentätigkeit als Sängerin einer Band sowie wegen ihres alsbald, am 1. August 2010 beabsichtigten, nächsten Auftritts ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der vorläufigen Untersagung der Nebentätigkeit besteht. Diese Ausführungen sind nicht bloß floskelhaft. Sie befassen sich mit dem konkreten Fall, da sie auf die auf die krankheitsbedingten Ausfallzeiten und den kommenden Auftritt der Antragstellerin abheben. Mit dieser Begründung wird dem formalen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt. Die sodann vom Gericht nach den obigen Maßgaben vorzunehmende Interessenabwägung geht aber hier zu Gunsten der Antragstellerin aus. Nach den dem Gericht derzeit verfügbaren Unterlagen ist die Untersagungsverfügung weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig. Sie dürfte allerdings hinreichend bestimmt sein. Das PP hat der Antragstellerin die Ausübung der ihr zuvor genehmigten Nebentätigkeit als Sängerin der Band C "während ihrer jetzigen Dienstunfähigkeit aufgrund Krankheit bis zu dem Zeitpunkt" untersagt, "an dem durch den Polizeiärztlichen Dienst die Verträglichkeit zwischen ihrem Dienst und ihrer Nebentätigkeit festgestellt wurde". Damit geht die Untersagung der Nebentätigkeit zwar über die Dauer der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit hinaus und endet erst, nachdem eine nach zwischenzeitlich erfolgter Dienstaufnahme erstellte Stellungnahme des Polizeiärztlichen Dienstes vorliegt, die besagt, dass die Nebentätigkeit der Antragstellerin mit ihrem Beruf als Polizeibeamtin vereinbar ist. Gleichwohl wird das zeitliche Ende der Untersagungsdauer damit klar benannt. Jedoch lässt sich die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung derzeit nicht feststellen. Das PP stützt die Untersagung der – genehmigten – Nebentätigkeit auf § 34 Satz 1 BeamtStG. Hiernach haben sich Beamtinnen und Beamte mit vollem persönlichem Einsatz ihrem Beruf zu widmen. Eine offensichtliche Verletzung dieser Hingabepflicht ist nicht erkennbar. Die Antragstellerin durfte ihrem Dienst fernbleiben, weil sie seit dem 6. Juli 2010 dienstunfähig erkrankt ist. Sie hatte sich also ihren dienstlichen Verpflichtungen nicht mehr "voll hinzugeben". Aus der Hingabepflicht folgt jedoch auch die Pflicht, sich gesund zu erhalten. Diese Pflicht kann durch Nebentätigkeiten verletzt werden, falls diese eine Genesung beinträchtigen. Die Gesunderhaltungspflicht kann somit erfordern, Nebentätigkeiten während der Zeit einer ärztlich attestierten Dienstunfähigkeit mit Rücksicht auf den Gesundungsprozess zu unterlassen. Dabei ist jedoch Ausgangspunkt, dass die Ausübung einer ordnungsgemäß genehmigten Nebentätigkeit während einer ärztlich attestierten Dienstunfähigkeit für sich genommen noch keine Dienstpflichtverletzung darstellt. Eine Nebentätigkeit, die angesichts des konkreten Krankheitsbildes den Gesundungsprozess nicht beeinträchtigt, begründet keine entsprechende Pflichtverletzung und kann daher auch nicht untersagt werden. Entscheidend sind somit Art und Umfang der ausgeübten Nebentätigkeit sowie ihre Eignung, die der Beamtin während ihrer Dienstunfähigkeit verbliebenen Pflichten wie die Gesunderhaltungs- und Genesungspflicht konkret zu beeinträchtigen. Erst dann, wenn zu besorgen ist, dass die ausgeübte Nebentätigkeit den Genesungsprozess tatsächlich nach medizinischer Beurteilung zu beeinträchtigen vermag, kann eine bereits genehmigte Nebentätigkeit untersagt werden. Vgl. VG Lüneburg, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – 10 A 3/04 -, juris, zu einer disziplinarischen Ahndung der Hingabepflicht. Ob dies hier der Fall ist, vermag das Gericht nicht abschließend festzustellen. Zwar hat die Polizeiärztin, RMR’in G, unter dem 26. Juli 2010 gegen die Ausübung der Nebentätigkeit durch die Antragstellerin Bedenken geäußert und ausgeführt, dadurch könne es zu Einschränkungen/Beeinträchtigungen des Schlaf-Wach-Rhythmus kommen, zumal die gedankliche und emotionale Konzentration auf die Nebentätigkeit ausgerichtet sei. Erforderlich sei aber ein regelmäßiger Lebensrhythmus (Essen – Schlafen – Arzt- und Therapietermine). Zudem werde der Antragstellerin durch die Auftritte Energie entzogen, die für den Heilungsprozess erforderlich sei. Dem steht allerdings die Stellungnahme der behandelnden Psychotherapeutin I vom 29. Juli 2010 entgegen. Diese bewertet die Nebentätigkeit als Sängerin aus therapeutischer Sicht positiv und ist im Gegenteil der Meinung, die Antragstellerin könne aus der Nebentätigkeit gerade Energie schöpfen, die ihr psychische Stärke vermittle und die frustrierenden und belastenden Geschehnisse ihres Arbeitsalltags kompensiere. Zudem werde Singen bei Burnout und depressiven Störungen in der Literatur empfohlen. Werde der Antragstellerin die Genehmigung, als Sängerin tätig zu sein, entzogen, nehme dies negativen Einfluss auf deren Befindlichkeitsstörungen. Ein Vorrang der Einschätzung der Polizeiärztin kann hier nicht ohne weiteres angenommen werden. Zwar ist diese im Gegensatz zur privaten Therapeutin neutral, unabhängig und verfügt über spezielle Kenntnisse über die Belange des Polizeidienstes und die von einem Beamten dort zu verrichtende Tätigkeit sowie über Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit. Stdg. Rspr., vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2010 – 6 A 1703/08 -, juris Jedoch geht es bei der vorliegenden Bewertung, inwieweit die Tätigkeit der Antragstellerin als Sängerin einer Band ihren Genesungsprozess beeinträchtigt, nicht um spezifische Kenntnisse aus dem Bereich des Polizeivollzugsdienstes, sondern um eine rein medizinische Frage. Inwieweit die Polizeiärztin, die keine Fachärztin für die diagnostizierten Erkrankungen (depressive Störung als mittelgradige Episode, F32.1G, sowie arbeitsplatzbedingte Schwierigkeiten, 256G) ist und mit der Antragstellerin ausweislich ihrer eidesstattlichen Versicherung lediglich ein etwa 90minütiges Gespräch führte, diese Fragen kompetenter beantworten kann als die private Psychotherapeutin, welche die Antragstellerin seit März 2010 regelmäßig im Wege einer Gesprächstherapie behandelt, erschließt sich nicht. Außerdem erfordert eine Untersagungsverfügung der vorliegenden Art, dass der Dienstherr die negativen Auswirkungen der Nebentätigkeit auf den Genesungsprozess nachzuweisen haben dürfte. Vgl. VG Lüneburg, a.a.O. Dass er dies bei derzeitigem Stand getan hat, ist nicht offensichtlich. Andererseits lässt sich wegen der einander widersprechenden medizinischen Stellungnahmen auch nicht mit der hier gebotenen Eindeutigkeit feststellen, dass die Nebentätigkeit den Genesungsprozess nach medizinischer Beurteilung nicht negativ zu beeinträchtigen vermag. Ist die Untersagungsverfügung hiernach weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig, kommt es für die Entscheidung darauf an, ob das Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Nichtbefolgung der Untersagung oder das Interesse des Dienstherrn an der sofortigen Vollziehung der Verfügung überwiegt. Diese Abwägung geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Sie hat geltend gemacht, bei einer Untersagung der Nebentätigkeit müsse ihre Band, die ohne sie nicht auftreten können, vertraglich bereits vereinbarte Auftritte absagen, was mit der Zahlung von Vertragsstrafen verbunden sei. Diesem nachvollziehbaren wirtschaftlichen Interesse stehen die Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom heutigen Tage entgegen, der interne wie externe Ansehensstörungen der Behörde und des öffentlichen Dienstes geltend macht, wenn öffentliche Auftritte während der Dienstunfähigkeit stattfänden. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass jedenfalls der Öffentlichkeit der Beruf der Sängerin der Band C kaum bekannt sein dürfte; er lässt sich weder dem Internetauftritt der Band entnehmen noch den in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Zeitungsausschnitten, in denen auf die Auftritte der Band hingewiesen wurde. Erst recht dürfte in der Öffentlichkeit kaum bekannt sein, ob die Antragstellerin gerade während der Auftritte dienstunfähig erkrankt ist. Ein Ansehensverlust des PP in der Öffentlichkeit ist somit kaum zu befürchten. Auch ist nicht hinreichend konkret vorgetragen, dass einzelne Kollegen der Antragstellerin außerhalb ihrer Dienststelle über die vorgenannten Informationen verfügen und dies zu "internen Ansehensstörungen" geführt hat. Dem Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage war daher ein höheres Gewicht zuzumessen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht als gegeben ansieht.