10 K 2131/11

Tenor Die Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Bundesfinanzdirektion X vom 23. Februar 2011 verurteilt, den Feststellungsvermerk des Hauptzollamts E vom 7. Oktober 2008 aufzuheben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubi-ger vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstrecken-den Betrages leistet. 1 Tatbestand 2 Der 1957 geborene Kläger steht als Zollinspektor im Dienst der Beklagten. Er bestand 1976 die Laufbahnprüfung für den mittleren Grenzzolldienst des Bundes und wurde in dieser Laufbahn zuletzt 2001 zum Zollbetriebsinspektor (BesGr A9m) befördert. 2002 wurde er zum Aufstieg in den gehobenen nichttechnischen Dienst der Zollverwaltung zugelassen. Die Laufbahnprüfung bestand der Kläger bei zwei Versuchen im Jahre 2005 nicht. Im Januar 2006 beantragte er, die Prüfung nochmals wiederholen zu dürfen. Ihm wurde ermöglicht, eine Prüfungsarbeit nachzuschreiben. In deren Ergebnis wurde er zum mündlichen Teil der Prüfung zugelassen. Am 29. November 2006 bestand er mit der Abschlussnote "ausreichend" und wurde am selben Tage zum Zollinspektor (BesGr A9g) ernannt. Sein Allgemeines Dienstalter (ADA) wurde auf den 1. Dezember 2006 festgesetzt. 3 Unter dem 7. Dezember 2006 wandte sich der Kläger gegen die ADA-Festsetzung. Er machte geltend, bei seiner ersten Wiederholungsprüfung habe es eine Ruhestörung gegeben; infolgedessen habe er die Prüfung erst ein Jahr später bestanden. Richtigerweise wäre er schon ein Jahr früher in den gehobenen Dienst aufgestiegen. Mit Verfügung der Oberfinanzdirektion L vom 23. Mai 2007 wurde daraufhin das ADA des Klägers in der Besoldungsgruppe A9g nachträglich auf den 1. Dezember 2005 verbessert. Mit Datum vom 12. und 19. Juni 2007 schlossen der Kläger und die Beklagte eine Vereinbarung ab, wonach mit dieser Verbesserung alle Ansprüche des Klägers wegen der Ruhestörung in seinem zweiten Prüfungsversuch abgegolten seien. 4 Ebenfalls 2007 wurde zum Stichtag 28. Februar 2006 ein Feststellungsvermerk erstellt, der eine Beurteilung für den Kläger als Zollinspektor vorsieht. Zu dem genannten Stichtag waren nach den bei der Finanzverwaltung geltenden Beurteilungszeitpunkten allein die Beamten des gehobenen Dienstes zu beurteilen, nicht hingegen die des mittleren Dienstes. Der Vermerk unterstellt dem Kläger als Zollinspektor die Gesamtwertung "entspricht voll den Anforderungen" (evdA). Dazu wird ausgeführt, in sinngemäßer Anwendung des für freigestellte Personalratsmitglieder praktizierten Nachzeichnungsverfahrens seien der fortschreitende Erfahrungsgewinn und die Leistungsentwicklung nach Abschluss des Ausbildungsaufstiegs fiktiv zu berücksichtigen gewesen. 5 Gegen den Vermerk erhob der Kläger Einwendungen. Am 7. Oktober 2008 fertigte die Beklagte den Vermerk daraufhin neu aus; das Gesamturteil blieb unverändert. Unter dem 10. Oktober 2008 erklärte der Kläger, er weise die dienstliche Beurteilung zurück. In der Folge erhob er weitere Einwände. 6 Bereits unter dem 20. Februar 2006 hatte der Vorsteher des Hauptzollamtes E zum Stichtag 1. September 2005 für den Kläger eine Regelbeurteilung mit der Gesamtwertung "entspricht voll den Anforderungen" (evdA) erstellt, gegen die der Kläger ebenfalls vorgegangen war. Auf seine Klage hob das erkennende Gericht die Beurteilung auf und verurteilte die Beklagte, eine neue Beurteilung zu erstellen. Für die Einzelheiten wird auf das Urteil vom 18. Oktober 2010 - 10 K 8326/08 - verwiesen. Das Urteil ist rechtskräftig, die neue Beurteilung liegt aber bisher nicht vor. 7 Die Einwände des Klägers gegen den Feststellungsvermerk vom 7. Oktober 2008 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23. Februar 2011 zurück. Am Tage davor war der Kläger zuletzt zum Stichtag 1. Juni 2010 im Amt eines Zollinspektors beurteilt worden. Der Widerspruchsbescheid wurde ihm am 8. März 2011 gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt. 8 Am 28. März 2011 hat der Kläger Klage erhoben. 9 Der Kläger macht geltend: Der Feststellungsvermerk, der keine dienstliche Beurteilung im engeren Sinn, sondern ein Beurteilungssurrogat sei, sei rechtswidrig, weil er eine falsche Vergleichsgruppe zugrunde lege. Zwar könnten die Grundsätze über die Beurteilung freigestellter Personalratsmitglieder als Entscheidungsgrundlage entsprechend in Betracht kommen. Dann hätten in die Vergleichsgruppe aber auch Beamte einbezogen werden müssen, die im Wege des Praxisaufstiegs zur gleichen Zeit zum Zollinspektor ernannt worden seien. Aus dieser Gruppe seien inzwischen mehrere Beamte nach Beurteilung mit "tritt hervor" (th) befördert worden. Sofern die genannten Grundsätze nicht anwendbar seien, sei der Feststellungsvermerk jedenfalls aufzuheben. 10 Der Kläger beantragt, 11 die Beklagte unter Aufhebung des Feststellungsvermerks des Hauptzollamts E vom 7. Oktober 2008 und des Widerspruchsbescheides der Bundesfinanzdirektion X vom 23. Februar 2011 zu verurteilen, für den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue dienstliche Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 28. Februar 2006 zu erstellen, 12 hilfsweise, 13 den Feststellungsvermerk des Hauptzollamts E vom 7. Oktober 2008 und den Widerspruchsbescheid der Bundesfinanzdirektion X vom 23. Februar 2011 aufzuheben. 14 Die Beklagte beantragt, 15 die Klage abzuweisen. 16 Sie trägt vor: In die maßgebliche Vergleichsgruppe seien zu Recht nur Ausbildungs-, nicht aber Praxisaufsteiger einbezogen worden. Beide Personengruppen verfügten über unterschiedlich gewichtete Kenntnisse und Erfahrungen im praktischen und theoretischen Wissen. Im Übrigen habe der Kläger in der im Juni 2007 geschlossenen Vereinbarung auf weitergehende Ansprüche verzichtet. Er habe damals nicht geäußert, dass Regelbeurteilungen oder deren fiktive Nachzeichnungen von diesem Ausschluss auszunehmen sein sollten. 17 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten der Beklagten Bezug genommen. 18 Entscheidungsgründe 19 Die Klage hat teilweise Erfolg. 20 I. Sie ist insgesamt zulässig. Offen bleiben kann, ob die ausweislich des gestellten Klageantrags erhobene Verpflichtungs- und Anfechtungsklage statthaft ist. Dies hängt davon ab, ob der Feststellungsvermerk als Verwaltungsakt angesehen wird (§ 42 Abs. 1 VwGO, § 35 VwVfG). Lehnt man dies ab, wäre die Klage jedenfalls als allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf Verurteilung der Beklagten auf Aufhebung des Feststellungsvermerks, zulässig; der Klageantrag wäre entsprechend auszulegen, ohne dass es einer ausdrücklichen Umstellung bedürfte (§ 88 VwGO). Das beamtenrechtlich in jedem Fall erforderliche Vorverfahren (§ 126 Abs. 2 BBG) ist durchgeführt. 21 Eines ausdrücklichen Annexantrages auf Entfernung des Feststellungsvermerks aus der Personalakte bedurfte es nicht. Hat die Klage Erfolg, so wird der Feststellungsvermerk nicht nur (rechtlich) aufgehoben, sondern ist - selbstverständlich - auch (tatsächlich) aus der Personalakte zu entfernen; denn es handelt sich dann um eine Unterlage, die sich als unbegründet oder falsch erwiesen hat, § 112 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG (früher § 90e Abs. 1 Satz 1 BBG a.F.). 22 II. Die Klage ist jedoch nur mit dem Hilfsantrag begründet. 23 1. Der Hauptantrag war abzuweisen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstellung eines neuen Feststellungsvermerks, und zwar unabhängig davon, ob dieser als Verwaltungsakt anzusehen ist (dann Verpflichtungsklage, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) oder nicht (dann allgemeine Leistungsklage). Es besteht auch kein Anspruch auf eine neue dienstliche Beurteilung zu dem genannten Zeitpunkt. Denn eine fiktive Beurteilungsnachzeichnung wie in dem Feststellungsvermerk geschehen war bei dem Kläger nicht geboten. Vor seiner Ernennung zum Zollinspektor war er überhaupt nicht in diesem Statusamt zu beurteilen, so dass jedwede Beurteilung für den allein für den gehobenen Dienst geltenden Stichtag 28. Februar 2006 ausscheidet. 24 Die fiktive Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen regelt § 33 Abs. 3 BLV. Dort sind vier Fallgruppen aufgezählt, bei denen "jedenfalls" die letzte dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben ist. In zwei Fällen handelt es sich um Beurlaubungen, in den beiden anderen um Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit. Derartige Fallgestaltungen waren bei dem Kläger nicht gegeben. Er war zum Stichtag 28. Februar 2006 von der Dienstleistung weder beurlaubt noch freigestellt. Bei ihm lag ein gänzlich anderer Grund vor, der die Beklagte zu der Beurteilungsnachzeichnung veranlasst hat: Nach der Verfügung vom 23. Mai 2007 und der daran anknüpfenden Vereinbarung vom 12. Juni 2007 sollte der Kläger so behandelt werden, als wäre er bereits am 1. Dezember 2005 in den gehobenen Dienst aufgestiegen. Daraus zog die Beklagte den Schluss, es sei für die fiktive Dienstleistung als Zollinspektor ab dieser Zeit auch eine dienstliche Beurteilung zu erstellen oder - wie es in dem Feststellungsvermerk heißt - ihm zu "unterstellen". Dieser Schluss findet indessen im Gesetz keine Grundlage. Es liegt keine mit den gesetzlich geregelten Fällen vergleichbare Situation vor. Denn diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass der Beamte im Beurteilungszeitraum keinen Dienst leisten konnte, so dass keine tatsächliche Grundlage für die Beurteilung seiner Leistungen gegeben war. Dies war bei dem Kläger anders: Er tat in der betreffenden Zeit Dienst, allerdings noch in seinem früheren Statusamt als Zollbetriebsinspektor. Eine dienstliche Beurteilung der dabei tatsächlich erbrachten Leistungen wäre also ohne weiteres möglich. 25 Abgesehen davon ist § 33 Abs. 3 BLV abschließend; er enthält "einen numerus clausus von Anwendungsfällen". Das Wort "jedenfalls" steht dem nicht entgegen, sondern eröffnet lediglich die Möglichkeit ergänzender Regelungen in Spezialgesetzen. Eine solche Regelung ist etwa in § 4 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG für beurlaubte Beamte von Postnachfolgeunternehmen getroffen worden. 26 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2010 - 1 B 332/10 -, ZBR 2011, 170, 172. 27 Weitergehende Ansprüche auf Beurteilungsnachzeichnung über einfachgesetzliche Regelungen hinaus ergeben sich auch nicht aus Verfassungsrecht. 28 Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 -, Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3. 29 2. Dagegen hat der Hilfsantrag Erfolg. Der angefochtene Feststellungsvermerk ist - wie sich ohne Weiteres aus dem Vorstehenden ergibt - rechtswidrig. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass er aufgehoben wird, und zwar wiederum unabhängig davon, ob der Vermerk als Verwaltungsakt angesehen wird. Denn der Kläger ist durch den Vermerk und den zugehörigen Widerspruchsbescheid in seinen Rechten verletzt. 30 Die Rechtsverletzung ergibt sich daraus, dass der Feststellungsvermerk nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist, sondern sowohl begünstigende als auch belastende Elemente enthält. Eine Begünstigung besteht darin, dass der Kläger überhaupt als Zollinspektor beurteilt worden ist zu einem Stichtag, zu dem er dieses Statusamt noch gar nicht innehatte. Zugleich enthält der Feststellungsvermerk aber auch eine belastende Aussage insofern, als der Kläger nicht die von ihm (mindestens) erstrebte Beurteilungsstufe "tritt hervor" (th), sondern nur die darunter liegende mittelmäßige Beurteilung "evdA" erhalten hat. Diese Einstufung bringt für die darauffolgenden Beurteilungsrunde ein gewisses Präjudiz mit sich und macht es dem Kläger schwerer, seine späteren Beurteilungen anzugreifen, solange sie sich ebenfalls im durchschnittlichen Bereich bewegen. 31 3. Für die Tenorierung hat sich das Gericht - ohne dass sich nach dem Vorstehenden dadurch ein sachlicher Unterschied ergäbe - dafür entschieden, zwar den Widerspruchsbescheid aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), nicht aber den Feststellungsvermerk selbst. Hinsichtlich des Vermerks ist die Verurteilung der Beklagten zur Aufhebung ausgesprochen worden. Das Gericht nimmt dabei an, dass der Feststellungsvermerk als Beurteilungssurrogat 32 - vgl. dazu VGH Mannheim, Beschluss vom 4. Juli 2008 - 4 S 519/08 -, RiA 2009, 41 m.w.Nachw. - 33 die Rechtsnatur der dienstlichen Beurteilung teilt. Diese ist mangels einer auf Rechtsverbindlichkeit angelegten Regelung kein Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG). 34 Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - II C 16.72 -, BVerwGE 49, 351, 353 ff. 35 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, wobei die Anteile des Obsiegens und Unterliegens gleichrangig gewichtet worden sind. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.