4 S 519/08

Fehlerhafte fiktive Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen bei freigestelltem Personalratsmitglied verhindert rechtmäßige Beförderung • Ein Beamter hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das bei Beförderungsentscheidungen zustehende Auswahlermessen fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). • Bei freigestellten Personalratsmitgliedern ist die fehlende aktuelle dienstliche Beurteilung durch eine fiktive Fortschreibung ihrer Laufbahnentwicklung zu ersetzen, die sich an der generellen Entwicklung vergleichbarer, nicht freigestellter Kollegen orientieren muss. • Die Wahl und Definition der Vergleichsgruppe bei der fiktiven Nachzeichnung muss nachvollziehbar sein; pauschale Schlüsse ohne Berücksichtigung der generellen Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen sind willkürlich und rechtswidrig. Der Antragsteller begehrte die Besetzung einer Beförderungsstelle A 13 bei der 5. Bereitschaftspolizeiabteilung. Der Antragsgegner besetzte die Stelle mit dem Beigeladenen, einem vollständig freigestellten Personalratsmitglied, ohne die Bewerbung des Antragstellers erneut und nach den Vorgaben des Gerichts zu prüfen. Der Antragsteller focht die Entscheidung an und suchte einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung. Streitpunkt war insbesondere, ob die fiktive Nachzeichnung der dienstlichen Entwicklung des freigestellten Beigeladenen ordnungsgemäß erfolgt und ob die Vergleichsgruppe zutreffend bestimmt wurde. Das Verwaltungsgericht untersagte die Besetzung und gab dem Antragsteller damit vorläufig Recht; hiergegen richteten sich die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen, die zurückgewiesen wurden. • Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht: Der Antragsteller hat dargelegt, dass der Antragsgegner seinen Bewerberanspruch im Auswahlverfahren nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, sodass eine erneute Entscheidung möglich und erforderlich ist (§ 123 VwGO i.V.m. § 920 ZPO). • Bewerberanspruch und Auswahlermessen: Bei Beförderungen ist das Auswahlermessen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG); dienstliche Beurteilungen sind vorrangig zur Bestenauslese heranzuziehen. • Fiktive Nachzeichnung bei Freistellung: Fehlen aktuelle dienstliche Beurteilungen wegen Freistellung, ist die Laufbahnentwicklung prognostisch fortzuschreiben; diese Fortschreibung muss die generelle Entwicklung vergleichbarer, nicht freigestellter Kollegen berücksichtigen (§ 107 BPersVG, § 47 LPVG). • Unzureichende Vergleichsgruppe: Die vom Antragsgegner gewählte Vergleichsgruppe aus 1995 war für eine Fortschreibung bis 2007 nicht aussagekräftig; daher fehlt eine tragfähige Grundlage, den Beigeladenen als unter den Besten der relevanten Gruppe einzustufen. • Willkürliche Fortschreibung: Nachträglich herangezogene Einzelfälle rechtfertigen die pauschale Einstufung nicht, wenn nicht die neue Vergleichsgruppe klar definiert und deren generelle Laufbahnentwicklung berücksichtigt wurde; dies überschreitet das Ermessen des Dienstherrn. • Vorrang früherer Beurteilungen: Bei Gleichbewertung nach aktueller (fiktiver) Beurteilung sind frühere dienstliche Beurteilungen bzw. entsprechende fiktive Fortschreibungen vorrangig zu prüfen; solche Feststellungen fehlen hier, sodass die Auswahlentscheidung fehlerhaft bleibt. Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen wurden zurückgewiesen; die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts, die Besetzung der A‑13‑Stelle mit dem Beigeladenen vor erneuter, rechtskonformer Prüfung der Bewerbung des Antragstellers zu untersagen, bleibt bestehen. Der Antragsgegner hat die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des freigestellten Beigeladenen nicht nachvollziehbar an der generellen Entwicklung vergleichbarer Kollegen ausgerichtet und damit sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Entscheidung ist daher rechtswidrig, weil die erforderlichen Feststellungen zur Vergleichsgruppe und zur Fortschreibung der dienstlichen Beurteilungen fehlen. Kosten und Streitwert wurden vom Senat entschieden, wobei Antragsgegner und Beigeladener die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen.