13 K 4793/11

Freigestellte Personalratsmitglieder sind bei Leistungsprämien zu berücksichtigen • Freigestellte Personalratsmitglieder sind bei der Vergabe leistungsbezogener Besoldungsinstrumente grundsätzlich wie nicht freigestellte Beamte zu behandeln (§46 Abs.2 Satz1 BPersVG). • Leistungsprämien sind als Dienstbezüge i.S.d. §46 Abs.2 BPersVG anzusehen, sodass Freistellung nicht zu deren systematischer Ausschluss führen darf (§1 Abs.2 Nr.4,5 BBesG; §42a BBesG). • Kommt ein freigestelltes Personalratsmitglied wegen seiner Freistellung nicht in Betracht, begründet dies eine mögliche Benachteiligung nach §8 BPersVG; der Dienstherr muss in seinem pflichtgemäßen Ermessen prüfen, ob eine fiktive Zuerkennung aufgrund Vergleichsgruppen in Betracht kommt. • Bei der Prüfung darf der Dienstherr typisierend und praktikabel vorgehen; eine fiktive Nachzeichnung mittels Vergleichsgruppen ist grundsätzlich zulässig. Der Kläger, Zollamtsrat und seit 1999 vollständig von Dienstpflichten freigestelltes Mitglied des Personalrats, beantragte Leistungsprämien für 2009 und 2010. Die Behörde lehnte ab mit der Begründung, Leistungsprämien honorierten individuelle aktuelle Leistungen, die während der Freistellung nicht feststellbar seien, und verwies auf BMI-Richtlinien. Der Kläger erhob Widerspruch und machte geltend, Freistellung dürfe nicht zum Ausschluss von leistungsbezogenen Entlohnungsbestandteilen führen; er verwies auf §46 Abs.2 BPersVG und §8 BPersVG sowie Praxis anderer Dienststellen. Die Behörde hielt an der Ablehnung fest und betonte das Ermessen bei Leistungsprämien und deren Unvorhersehbarkeit. Der Kläger erhob Klage; er nahm seinen Verpflichtungsantrag teilweise zurück und begehrt insbesondere eine neue Entscheidung unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung. • Verfahrensteilweise Einstellung wegen Klagerücknahme gemäß §92 Abs.3 VwGO. • Zulässigkeit und Begründetheit der Klage insoweit, als die Behörde ihre Bescheide vom 24.9.2010 und 14.7.2011 aufzuheben hat (§113 Abs.5 VwGO). • Maßgeblich ist §46 Abs.2 Satz1 BPersVG: Freistellung darf nicht zu Minderung der Dienstbezüge führen; hierzu zählen auch Leistungsprämien nach §§1 Abs.2 Nr.4,5 BBesG und §42a BBesG, sodass freigestellte Personalratsmitglieder grundsätzlich bei Prämienvergabe zu berücksichtigen sind. • Alternativ läge der Anspruch bereits aus dem allgemeinen Benachteiligungsverbot des §8 BPersVG nahe, da eine durch Freistellung veranlasste Ungleichbehandlung unzulässig ist. • Die Argumente der Beklagten, Leistungsprämien seien keine Dienstbezüge oder Äquivalent zu Aufwandsentschädigungen, überzeugen nicht; auch anlassbezogene oder seltene Zahlungen können unter den Schutz von §46 Abs.2 BPersVG fallen. • Die Frage, ob dem freigestellten Mitglied tatsächlich eine Prämie zu gewähren ist, bemisst sich nicht danach, dass eine herausragende Leistung objektiv nachgewiesen werden müsse; vielmehr muss die Behörde prüfen, ob ohne Freistellung eine Zuerkennung wahrscheinlich gewesen wäre. • Bei dieser Prüfung steht der Behörde ein pflichtgemäßes Ermessen zu; sie kann typisierend vorgehen und praxisgerechte Vergleichsgruppen bilden, ggf. unter Einbeziehung des Leistungsstandes vor Freistellung. • Die Beklagte hat ihr Ermessen bisher nicht ausgeübt, da sie den Kläger von vornherein vom Kreis der potenziellen Empfänger ausgeschlossen hat; deshalb ist eine neue Entscheidung unter Beachtung der gerichtlichen Ausführungen anzuordnen. Der Kläger obsiegt insoweit, dass die Bescheide der Beklagten vom 24.09.2010 und 14.07.2011 aufzuheben sind und die Beklagte verpflichtet wird, über den Antrag auf Gewährung von Leistungsprämien für 2009 und 2010 neu zu entscheiden. Die Behörde muss dabei beachten, dass freigestellte Personalratsmitglieder bei der Prüfung grundsätzlich wie nicht freigestellte Beamte zu behandeln sind (§46 Abs.2 Satz1 BPersVG; §8 BPersVG) und ggf. durch Bildung geeigneter Vergleichsgruppen eine fiktive Nachzeichnung vorzunehmen ist. Ob der Kläger letztlich eine Prämie erhält, hängt von der erneuten pflichtgemäßen Ermessensausübung der Beklagten ab; die bisherige generelle Ausschlusspraktik war rechtswidrig. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Dritteln; hinsichtlich der Vollstreckbarkeit gelten die üblichen vorläufigen Regelungen.