26 K 2842/12

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Die am 00.00.1924 geborene Klägerin ist Ruhestandsbeamtin des beklagten Landes. Sie war in ihrer aktiven Dienstzeit als Lehrerin tätig und ist beihilfeberechtigt mit einem persönlichen Bemessungssatz von 70 v.H.. 3 Die Klägerin leidet an fortschreitender Demenz. Ihr ist seit Oktober 2010 die Pflegestufe 1 und seit Januar 2013 die Pflegestufe 2 zuerkannt worden. Im Dezember 2010 erwarb die Klägerin aufgrund ärztlicher Verordnungen insgesamt 48 Trinkpäckchen Fresubin 200 ml sowie insgesamt zwei Packungen ASS 100 Hexal. Hierbei entstanden ihr Aufwendungen in Höhe von 179,88 € für Fresubin und 7,90 € für ASS Hexal. 4 Mit Beihilfeantrag vom 27.01.2011 begehrte die Klägerin vom Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) Beihilfe im Krankheitsfall für diverse Aufwendungen, darunter die oben aufgeführten Aufwendungen. 5 Mit Beihilfebescheid vom 10.02.2011 gewährte das LBV der Klägerin Beihilfe in Höhe von 1.281,34 Euro, lehnte jedoch Beihilfe zu den oben genannten Aufwendungen für Fresubin und ASS ab. 6 Mit Änderungsbescheid vom 28.02.2011 bewilligte das LBV im Nachgang auf den Beihilfeantrag vom 27.01.2011 weitere Beihilfe in Höhe von 36,85 Euro. Aufwendungen für Fresubin und ASS waren von der Nachbewilligung nicht umfasst. 7 Den hiergegen unter dem 10.03.2011 erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin im Wesentlichen wie folgt: Zumindest die Kosten für Fresubin seien beihilfefähig. Ohne Fresubin könnte sie – die Klägerin - ihren Alltag nicht mehr bewältigen. Sie lasse sich nur widerwillig Nahrung zuführen. Nur mit Energydrinks sei es möglich, ein Dehydrieren zu vermeiden. Das Legen einer PEG-Sonde habe so bisher vermieden werden können. Zumindest seien die Aufwendungen aus Gründen des Vertrauensschutzes beihilfefähig, da in der Vergangenheit regelmäßig Aufwendungen für Fresubin erstattet worden seien. 8 Durch Widerspruchsbescheid vom 21.02.2012 wies das LBV den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung machte es geltend, nicht beihilfefähig seien nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Verordnung über Beihilfen in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen (Beihilfenverordnung NRW – BVO NRW) Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bzw. verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nach den Richtlinien des Bundausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung –Arzneimittel-Richtlinien-AMR) von der Verordnung ausgeschlossen seien. Aufwendungen für apothekenpflichtige nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel könnten dann ausnahmsweise als beihilfefähig anerkannt werden, wenn diese bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten würden. Nicht beihilfefähig seien ferner unabhängig von der Verschreibungspflicht Aufwendungen für Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. So liege es hier. Die Voraussetzungen einer Ausnahme nach Anlage 2 bzw. der Verwaltungsverordnung zur Ausführung der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (VVzBVO) seien nicht erfüllt. Die Klägerin könne sich schließlich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Aus Zahlungen, die in der Vergangenheit erfolgt seien, könne kein Anspruch auf weitere Zahlung entgegen dem geltenden Recht hergeleitet werden. 9 Die Klägerin hat am 21.03.2012 Klage erhoben, mit der sie zunächst Beihilfe zu den Aufwendungen für Fresubin und ASS Hexal begehrt hat. 10 Soweit mit der Klage ursprünglich auch die Beihilfefähigkeit des Medikaments ASS und Kosten in Höhe von 5,53 Euro geltend gemacht worden sind, hat die Klägerin ihre Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. 11 Hinsichtlich der begehrten Beihilfe für das Präparat Fresubin trägt sie vor, ihr Anspruch folge aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, weil ihr anderenfalls eine nicht mehr zumutbare Belastung abverlangt würde. Wegen der fortschreitenden Demenz vergesse sie – die Klägerin – immer öfter, ausreichend Nahrung zu sich zu nehmen. Mit den nahrungsergänzenden Energydrinks sei es bisher möglich gewesen, die Energie- und Flüssigkeitsbilanz zu erhalten. Ohne den Einsatz von Fresubin könne der Alltag von ihr nicht mehr selbständig bewältigt werden. In der Vergangenheit seien die Aufwendungen vom LBV stets als beihilfefähig anerkannt worden. Es sei höchst zweifelhaft, ob sie sich nunmehr noch an ein anderes Nahrungsergänzungsprodukt gewöhnen könne. Die mögliche Eigenständigkeit sei hierdurch ernsthaft gefährdet. Nach der Rechtsprechung des Landessozialgerichts NRW unterfalle die Verabreichung von Sondennahrung als Sonderfall einer Elementardiät ausnahmsweise dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Hierbei sei die Applikation über eine Sonde kein zwingendes Merkmal, vielmehr falle auch eine verordnete Trinknahrung darunter. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen zur Beschaffung des Nahrungsergänzungsmittels Fresubin als hochkalorischer Eiweißnahrung ergebe sich unmittelbar aus den ärztlichen Stellungnahmen der Fachärzte für Allgemeinmedizin T vom 23.02.2011 und vom 10.04.2012, in denen zusammengefasst ausgeführt wird: Die Demenz der Klägerin sei fortschreitend. Die Klägerin könne ihren Alltag nicht mehr alleine bewältigen und vergesse bei fehlendem Hunger- und Durstgefühl das Essen und Trinken. Die Angehörigen hätten sich soweit organisiert, dass das Versorgen der Klägerin mit Nahrung mindestens dreimal täglich gewährleistet sei. Dennoch schwanke bei einer Größe von 161 cm ihr Gewicht zwischen 45 und 51 kg. Die hochkalorische Eiweißkost verhindere das weitere Abrutschen der Klägerin in die Kachexie mit weiterem Muskelabbau und der Gewebeunterversorgung. In diesem Stadium der Demenz handele es sich bei der Zugabe hochkalorischer Eiweißnahrung um eine lebensnotwendige Maßnahme, zumal die Versorgung mit einer PEG-Sonde von der Klägerin durch Patientenverfügung ausgeschlossen worden sei. 12 Die Klägerin beantragt, 13 das beklagte Land unter Änderung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 10. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2012 zu verpflichten, die für das Nahrungsergänzungsmittel Fresubin geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 125,92 Euro zu ersetzen. 14 Das beklagte Land nimmt auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden Bezug und beantragt, 15 die Klage abzuweisen. 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen. 17 Entscheidungsgründe: 18 Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin ihre Klage zurückgenommen hat. 19 Die Klage im Übrigen ist zulässig, jedoch unbegründet. Die ablehnende Entscheidung des Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf die Gewährung von Beihilfe für das ärztlich verordnete Mittel Fresubin. 20 Gemäß § 77 Abs. 3 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) vom 21. April 2009 erhalten Beihilfeberechtigte Beihilfen zu der Höhe nach angemessenen Aufwendungen für medizinisch notwendige Maßnahmen, deren Wirksamkeit und therapeutischer Nutzen nachgewiesen sind, u.a. zur Vorbeugung und Linderung von Erkrankungen oder Behinderungen, zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit und Besserung des Gesundheitszustandes (einschließlich Rehabilitation). 21 Gemäß § 77 Abs. 8 S. 1 und S. 2 Nr. 2 d) LBG NRW kann das Finanzministerium durch Rechtsverordnung unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen unter Beachtung der Grundsätze beamtenrechtlicher Fürsorge Bestimmungen hinsichtlich des Inhalts und Umfangs der Beihilfeleistungen treffen, u.a. auch durch die Beschränkung oder den Ausschluss von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige oder verschreibungspflichtige Arzneimittel und Medizinprodukte. 22 Nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 1 BVO NRW vom 5. November 2009 umfassen die beihilfefähigen Aufwendungen im Krankheitsfall die von Behandlern bei ihren Verrichtungen verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten zugelassenen Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen. 23 Bei dem Präparat Fresubin handelt es sich allerdings nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein sog. Nahrungsergänzungsmittel, nämlich eiweißreiche Trinknahrung mit hoher Energiedichte. Nach der im Internet abrufbaren Herstellerbeschreibung 24 http://www.fresenius-kabi.de/fresubin_energy_drink.htm 25 beträgt die empfohlene mittlere Tagesdosis zur ergänzenden Ernährung: 2-3 EasyDrinks und die mittlere Tagesdosis zur ausschließlichen Ernährung: ≤ 5 EasyDrinks. 26 Nahrungsergänzungsmittel sind grundsätzlich Lebensmittel. Rechtlich ist die Produktgruppe der Nahrungsergänzungsmittel im EU-Recht durch die Richtlinie 2002/46/EG geregelt. Dabei sind insbesondere die zulässigen Mineralstoffe und Vitamine vorgegeben. Gemäß § 1 Abs. 1 der hierauf basierenden Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV) ist ein Nahrungsergänzungsmittel ein Lebensmittel, das 1. dazu bestimmt ist, die allgemeine Ernährung zu ergänzen, 2. ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung allein oder in Zusammensetzung darstellt und 3. in dosierter Form, insbesondere in Form von Kapseln, Pastillen, Tabletten, Pillen, Brausetabletten und anderen ähnlichen Darreichungsformen, Pulverbeutel, Flüssigampullen, Flaschen mit Tropfeinsätzen und ähnlichen Darreichungsformen von Flüssigkeiten und Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen in den Verkehr gebracht wird. Nach § 1 Abs. 2 NemV sind Nährstoffe im Sinne dieser Verordnung Vitamine und Mineralstoffe, einschließlich Spurenelemente. 27 In Anlage 2 Nr. 7a zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO ist ausdrücklich bestimmt, dass Aufwendungen für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, wie z.B. Nahrungsergänzungsmittel, nicht beihilfefähig sind. Die Anschaffung von Mitteln, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, begründet regelmäßig keine notwendigen Aufwendungen i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW. Dies war bereits unter Geltung der Beihilfenverordnung a.F. (vgl. dort Ziffer 4a der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW) anerkannt. 28 Vgl. bereits Urteile der Kammer vom 15. September 2008 – 26 K 3830/08 – und vom 7. September 2007 – 26 K 5327/05 -. 29 Diese rechtliche Bestimmung findet ihre Begründung darin, dass dem Beamten zur Anschaffung von Gütern des täglichen Bedarfs - so auch von Lebensmitteln - bereits Dienst- oder Versorgungsbezüge gewährt werden. Würden die Mittel über die Beihilfe nochmals bezuschusst, hätte dies eine im beihilferechtlichen Sinne nicht notwendige Doppelalimentierung zur Folge, 30 Vgl. Urteile der Kammer vom 21. Februar 2013 - 26 K 4371/12 – und vom 19. Oktober 2012 – 26 K 6871/11 -. 31 Trotz der Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel können allerdings Umstände hinzutreten, die ein Produkt gleichwohl als Arzneimittel erscheinen lassen. Das gilt namentlich dann, wenn eine pharmakologische Wirkung des Nahrungsergänzungsmittels in Betracht kommt, wenn also durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Körpers stattfindet. Maßgeblich im beihilferechtlichen Sinn ist der überwiegende Zweck, dem das Mittel nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung zu dienen bestimmt ist. Für die Abgrenzung der Arzneimittel von den Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmitteln ist die an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung des Produkts entscheidend. Im Regelfall wird daher ein Nahrungsergänzungsmittel kein Arzneimittel im Sinne der BVO NRW darstellen, sondern ein Lebensmittel. Lässt sich nicht feststellen, welcher Verwendungszweck überwiegt, wird das Erzeugnis regelmäßig als Lebensmittel eingeordnet, 32 BayVGH, Urteil vom 13. Dezember 2010 - 14 BV 08.1982 – juris. 33 Diesem Verständnis tragen die Verwaltungsvorschriften zur Ausführung der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen (VVzBVO) RdErl. d. Finanzministeriums vom 22. April 2010 B 3100 - 0.7 - IV A 4 Rechnung: 34 Dort heißt es unter Ziff. 4.1.7.6: 35 „Aufwendungen für ärztlich verordnete Aminosäuremischungen, Eiweißhydrolysate, Elementardiäten und Sondennahrung sind bei fehlender oder eingeschränkter Fähigkeit zur ausreichenden normalen Ernährung ausnahmsweise beihilfefähig, wenn eine Modifizierung der normalen Ernährung oder sonstige ärztliche, pflegerische oder ernährungstherapeutische Maßnahmen zur Verbesserung der Ernährungssituation nicht ausreichen. Solche Ausnahmefälle liegen insbesondere vor bei: 36 - Ahornsirupkrankheit, 37 - AIDS-assoziierten Diarrhöen, 38 - Colitis ulcerosa, 39 - Epilepsien, wenn trotz optimierter antikonvulsiver Therapie eine ausreichende Anfallskontrolle nicht gelingt, 40 - Kurzdarmsyndrom, 41 - Morbus Crohn, 42 - Mukoviszidose, 43 - Multipler Nahrungsmittelallergie, 44 - Niereninsuffizienz, 45 - Phenylketonurie, 46 - Tumortherapien (auch nach der Behandlung), 47 - postoperativer Nachsorge, 48 - angeborenen Defekten im Kohlenhydrat- und Fettstoffwechsel, 49 - angeborenen Enzymdefekten, die mit speziellen Aminosäuremischungen behandelt werden, 50 - erheblichen Störungen der Nahrungsaufnahme bei neurologischen Schluckbeschwerden oder Tumoren der oberen Schluckstraße (z.B. Mundboden- und Zungenkarzinom).“ 51 Jedenfalls für die gesetzliche Krankenversicherung – insoweit kann der Rechtsauffassung der Klägerin gefolgt werden - ist anerkannt, dass der Begriff „Sondennahrung“ das gesamte Spektrum der Trink- und Sondennahrung umfasst, die geeignet ist, als künstliche enterale Ernährung verabreicht zu werden, sei es als orale Trinknahrung, sei es durch Applikation über eine Sonde. Dass die Applikation über eine Sonde Voraussetzung für die Verordnungsfähigkeit zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung sein soll, lässt sich nach der obergerichtlichen Rechtsprechung weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Regelung entnehmen. 52 LSG NRW, Urteil vom 11. Juli 2002 - L 2 KN 159/99 KR – Juris. 53 Ob diese Auslegung des Begriffs „Sondennahrung“ auch im Beihilfenrecht Geltung beanspruchen könnte, kann dahinstehen. Das Präparat Fresubin Energydrink dürfte auch bei einer weiten Auslegung des Begriff „Sondennahrung“ nicht unter diese Begrifflichkeit einzuordnen sein. Vom Hersteller wird auf dessen Website das konkret zur Anwendung kommende Präparat unter der Rubrik „Trinknahrungen und orale Supplemente“ geführt. Für die enterale Ernährung stehen andere Produkte unter dem Oberbegriff „Sondennahrung und enterale Supplemente“ bereit. 54 Die Beihilfefähigkeit der hier in Rede stehenden Aufwendungen ist aber jedenfalls aus anderen Gründen nicht gegeben. Ungeachtet dessen, dass die Verwaltungsvorschriften des Finanzministeriums nicht die grundsätzliche Vorgabe der Beihilfenverordnung außer Kraft setzen können, wonach Nahrungsergänzungsmittel nicht beihilfefähig sind, betreffen die in Ziff. 4.1.7.6 VVzBVO erwähnten Ausnahmen Fallgestaltungen, in denen körperliche Ursachen die Fähigkeit zur Nahrungsaufnahme aufheben oder einschränken, bzw. die Nahrungsaufnahme verhindern oder verbieten (Allergien, Unverträglichkeiten usw.). In allen diesen Fällen überwiegt daher der Arzneimittelcharakter des Nahrungsergänzungsmittels, während im vorliegenden Fall der Nahrungsmittelcharakter des in Rede stehenden Präparats im Vordergrund steht, weil die zureichende Aufnahme anderer Nahrung grundsätzlich, wenn auch mit Hilfe Dritter möglich ist und nicht etwa daran scheitert, dass eine Benutzung des Mund- und Rachenraums nicht möglich ist oder sich bei „normaler“ Ernährung mit den allgemein üblichen Lebensmitteln das Leiden verschlimmern würde. Bei dem hier in Rede stehenden Präparat Fresubin in seiner konkreten Funktion steht mithin nicht die Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit im Vordergrund, sondern es ist Nahrungsergänzung bzw. Nahrungsersatz im engeren Sinne. Darüber hinaus ist nicht substantiiert dargelegt, dass pflegerische Maßnahmen zur Verbesserung der Ernährungssituation – Beauftragung eines Pflegedienstes oder ggf. auch stationäre Pflege - nicht ausreichen. 55 Ein Anspruch auf Beihilfe ergibt sich auch nicht unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 45 BeamtStG). Angesichts der grundsätzlich abschließenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften kommt ein Rückgriff hierauf nur in Betracht, wenn der Ausschluss der Beihilfe für das in Rede stehenden Präparat die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzen würde. Das ist nur dann anzunehmen, wenn die notwendigen Aufwendungen im Krankheitsfall die wirtschaftliche Lebensführung des Beamten und seiner Familie so einschränken, dass sie nicht mehr alimentationsgerecht ist. 56 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 6 A 4509/05 – Juris und Beschluss vom 16. November 2007 - 6 A 2171/05 - NVwZ-RR 2008, 271, m.w.N.; Vgl. Urteil der Kammer vom 21. Februar 2013 - 26 K 4371/12 -. 57 Ein solcher Ausnahmefall ist hier schon deswegen nicht gegeben, weil die geltend gemachten Aufwendungen im Verhältnis zu den ihr zustehenden Ruhestandsbezügen – als Lehrerin erhielt die Klägerin in der aktiven Dienstzeit Bezüge zumindest nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO - gering sind. Nach den in der mündlichen Verhandlung gemachten Angaben des Prozessbevollmächtigten benötigt die Klägerin etwa 1 Päckchen des Präparats pro Tag bzw. es entstünden ihr aufgrund der Einnahme von Fresubin Aufwendungen in Höhe von ca. 120 Euro monatlich. 58 Auch aus Gründen des Vertrauensschutzes kann die Klägerin schließlich die geltend gemachte Beihilfe nicht beanspruchen. Da jeder Beihilfeantrag regelmäßig ein neues, in sich abgeschlossenes Verwaltungsverfahren eröffnet, begründet eine frühere Bewilligung ohne das Hinzutreten weiterer Umstände keinen Anspruch auf entsprechende zukünftige Entscheidungen. Insbesondere kann der Gewährung einer Beihilfe zu einer bereits erfolgten Aufwendung für sich allein regelmäßig nicht die Zusage der gewährenden Behörde entnommen werden, sie werde auch zukünftig in gleicher Weise entscheiden. Maßgebend ist vielmehr die objektive Sach- und Rechtslage, wie sie sich für den jeweiligen Bewilligungszeitraum darstellt. Wenn ein Beamter insoweit Handlungssicherheit haben möchte, muss er eine ausdrückliche Klärung der Beihilfefähigkeit bestimmter Aufwendungen herbeiführen, 59 Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 23. April 2013 - 2 S 3166/11 – Juris. 60 Aus Vertrauensschutzgesichtspunkten, deren Heranziehung das Rechtsstaatsprinzip nach den Umständen des Einzelfalles gebietet, kann sich grundsätzlich kein Anspruch auf Beibehaltung einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis ergeben mit der Folge, dass bei gleicher Sachlage künftig wieder in gleicher Weise falsch entschieden werden müsste. 61 OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 2242/05 – Juris; Urteil der Kammer vom 22. Januar 2013 ‑ 26 K 7932/11 -. 62 Besondere Umstände, die hier eine weitere Gewährung von Beihilfe für die Beschaffung von Fresubin gebieten würde, sind vorliegend weder ersichtlich noch dargetan. Der spekulative Vortrag, es sei höchst zweifelhaft, ob sich die Klägerin nunmehr noch an ein anderes Nahrungsergänzungsprodukt gewöhnen könne, genügt insoweit nicht. 63 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO. 64 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.