3 L 132/14

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 9790/13 gegen die Ordnungsverfügung der Bezirksregierung E. vom 19. November 2013 wird hinsichtlich der Duldungsanordnungen (I. 1. und 2.) wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (II.) angeordnet. 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 9790/13 gegen die Ord-nungsverfügung der Bezirksregierung E. vom 19. November 2013 hinsichtlich der Duldungsanordnungen (I. 1. und 2.) wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (II.) anzuordnen, hat Erfolg. Zwar ist die Vollziehungsanordnung formell rechtmäßig. Die Bezirksregierung E. hat insbesondere die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem erforderlichen Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unter Berufung auf das ihrer Auffassung nach bestehende besondere öffentliche Vollzugsinteresse ordnungsgemäß begründet. Denn es kommt nicht auf die Vollständigkeit und die inhaltliche Richtigkeit der Argumentation an, solange diese keine bloß formelhafte Begründung darstellt. Ob das angenommene besondere Vollzugsinteresse tatsächlich vorliegt, ist keine Frage der Begründung der Vollziehungsanordnung, sondern der von der Kammer eigenständig zu treffenden Interessenabwägung. Diese Interessenabwägung geht wie bereits in dem Verfahren 3 L 1570/13 zu Gunsten der Antragstellerin aus. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt (nur), wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Zudem haben gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und § 112 Satz 1 JustG NRW Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, gleichfalls keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, § 112 Satz 2 JustG NRW die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen bzw. anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage das entgegenstehende öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers aus sonstigen Gründen überwiegt. Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht alles für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung. In formeller Hinsicht hat zwar die Bezirksregierung E. vor deren Erlass der Antragstellerin gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht ordnungsgemäß die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Ausweislich des Vermerks über die Besprechung zwischen den Beteiligten am 11. Juli 2013 hat sie nur den Erlass einer Ordnungsverfügung und ebenso die Errichtung zumindest einer zusätzlichen Referenzmessstelle vor Erlass ihrer (ersten) Verfügung vom 23. Juli 2013 mündlich angekündigt. Der Hinweis im Aufhebungsbescheid vom 18. November 2013, dass dieser einer möglichen erneuten Prüfung und ggf. dem Erlass einer entsprechenden Ordnungsverfügung nicht entgegen stehe, ist nicht als ausreichend konkrete Anhörung zu werten. Allerdings ist eine (unterbliebene) Anhörung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW noch bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachholbar. Vor diesem Hintergrund geht die Kammer davon aus, dass die Antragstellerin jedenfalls im Rahmen des anhängigen gerichtlichen Eil- sowie des Hauptsacheverfahrens ausreichende Gelegenheit hatte, ihre Ansichten zur Sach- und Rechtslage umfassend darzustellen. In materieller Hinsicht fehlt es für die (neuen) Duldungsanordnungen bezogen auf zwei konkret genannte Messstellen weiter an einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage. Zunächst handelt es sich (weiterhin) um keine konkrete Einzelfallmaßnahme im Rahmen der Ermittlung von Emissionen und Immissionen bei genehmigungsbedürftigen Anlagen beispielsweise nach den §§ 17, 26 und 28 BImSchG. Vgl. zu einer Messanordnung gemäß der §§ 28 i. V. m. 26 BImSchG: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris. § 52 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 BImSchG ist nicht anwendbar. Nach § 52 Abs. 2 Satz 1 sind Eigentümer und Betreiber von Anlagen sowie Eigentümer und Besitzer von Grundstücken, auf denen Anlagen betrieben werden, verpflichtet, den Angehörigen der zuständigen Behörde und deren Beauftragten den Zutritt zu den Grundstücken und zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung auch zu Wohnräumen und die Vornahme von Prüfungen einschließlich der Ermittlung von Emissionen und Immissionen zu gestatten sowie die Auskünfte zu erteilen und die Unterlagen vorzulegen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich sind. Gemäß Satz 2 wird das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 des Grundgesetzes) insoweit eingeschränkt. Denn den zuständigen Immissionsschutzbehörden stehen gemäß der Befugnisnorm des § 52 Abs. 1 Satz 1 BImSchG Überwachungsbefugnisse zu, die in den nachfolgenden Absätzen in Form von unterschiedlichen Eingriffsermächtigungen normiert sind. Gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 BImSchG haben auch die Eigentümer und Besitzer von Grundstücken, auf denen Anlagen nicht betrieben werden, den Angehörigen der zuständigen Behörde und deren Beauftragten den Zutritt zu den Grundstücken und zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung auch zu Wohnräumen und die Vornahme der Prüfungen zu gestatten, soweit zur Durchführung dieses Gesetzes oder der auf dieses Gesetz gestützten Rechtsverordnungen Immissionen zu ermitteln sind. Gemäß Satz 2 wird das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung insoweit ebenfalls eingeschränkt. Ohne eine gesetzliche Grundlage dürfen Behörden für sie relevante Informationen nur sammeln, wenn sie damit nicht in Rechte Privater eingreifen, etwa durch Ermittlungen auf öffentlichem Gelände oder auf privatem Gelände mit Einwilligung des jeweiligen Grundeigentümers. Vgl. nur Jarass, Kommentar zum BImSchG, 10. Auflage, 2013, § 52 Randnr. 6. Die Vorschrift des § 52 Abs. 2 Satz 1 BImSchG erlaubt ferner nach einhelliger Auffassung nicht die Einrichtung dauerhafter Messstellen; sie erlaubt ebenfalls keine kontinuierliche (fortwährende) Überwachung einer genehmigungsbedürftigen Anlage und dient nicht allgemeinen (pausenlosen) Ausforschungszwecken. Vgl. nur Jarass, a. a. O., § 52 Randnrn. 35 f. und 44 f.; Spindler in Feldhaus, BImSchG, Kommentar, Loseblattausgabe, Stand: August 2012, § 52 Randnr. 56; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 31. Juli 2007 - 22 ZB 07.554 -, juris; zur fehlenden Kompetenz einer Behörde, einem Anlagenbetreiber die fortwährende Überwachung seiner Anlage durch einen externen privaten Gutachter aufzuerlegen: VG München, Urteil vom 4. März 2008 - M 1 K 07.3594 -, juris; aktuell: VG E. , Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 3 L 1570/13 -, juris. Grundsätzlich ist die Bezirksregierung E. in ihrer Eigenschaft als zuständige Immissionsschutzbehörde (nur) befugt, sowohl nach § 52 Abs. 2 als auch i. V. m. Abs. 6 BImSchG konkrete anlassbezogene Überprüfungsmaßnahmen unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erlassen. Vgl. nur BayVGH, Urteil vom 12. März 2010 - 22 B 09.1187 -, juris. Nach dem gegenwärtigen Sachstand handelt es sich allerdings zum einen bei der Messstelle MÜHA 001 (N. Hafen) um eine von der Vorgängerorganisation des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) aufgestellte Station, die zur Beurteilung der Luftqualität unter bestimmten Voraussetzungen gemäß der §§ 44 bis 47 f BImSchG i. V. m. den Vorschriften der 39. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über Luftqualitätsstandards und Emissionshöchstmengen - 39. BImSchV) zur Überprüfung der Immissionswerte zum Gesundheitsschutz errichtet werden können. Damit geht es gar nicht um eine von der Bezirksregierung E. veranlasste auf den Betrieb der Antragstellerin bezogene (nicht dauerhafte) Maßnahme zur Überwachung ihrer Betreiberpflichten gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 BImSchG. Auch wenn die Bezirksregierung E. unter bestimmten Voraussetzungen bei Überschreitung gesetzlich vorgeschriebener Immissionsgrenzwerte für den Erlass von Luftreinhalteplänen gemäß § 47 Abs. 1 BImSchG zuständig ist (vgl. beispielsweise Luftreinhalteplan Ruhrgebiet Teilplan Ruhrgebiet West in der Fassung vom 30. September 2011, veröffentlicht unter www.brd.nrw.de/umweltschutz ), lässt sich eine Ermächtigungsgrundlage hinsichtlich der Duldung eines Eingriffs in das Eigentum ohne Einverständnis des jeweiligen Grundstückseigentümers den vorgenannten Vorschriften nicht entnehmen. Daran ändern auch die nunmehr in die Ordnungsverfügung aufgenommenen zeitlichen Befristungen nichts. Es verbleibt gleichwohl aufgrund des gesamten Zeitraums bezüglich der bereits durchgeführten und weiterhin vorgesehenen Messungen bei der Annahme von unzulässigen kontinuierlichen Messungen. Denn die Beifügung einer Nebenbestimmung (Befristung) gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW macht die Prüfung der Rechtmäßigkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsakts nicht entbehrlich. Da die vorhandene Messstelle MÜHA 001 bereits seit ungefähr 10 Jahren an der streitigen Stelle vorhanden ist und bis Ende 2015 aufgestellt bleiben soll sowie die weitere (neue) Staubdepositionsmessstelle als Referenzmessstelle mit einer Befristung bis Ende Juli 2014 aufgestellt bleiben soll, sind beide Messeinrichtungen erkennbar auf Dauer angelegt. Dem steht nicht entgegen, dass die Messstelle MÜHA 001 nicht unter den „Stationen und Messwerte“ - Stationen zur Messung der Luftqualität in NRW - des LANUV NRW aufgeführt ist (vgl. www.lanuv.nrw.de/luft/temes/stat.htm ). Selbst wenn diese Station nicht kontinuierlich, sondern diskontinuierlich messen sollte (vgl. hierzu LANUV NRW, „Stationen und Messwerte“, www.lanuv.nrw.de/luft/temes/stat.htm ), ist jedoch bereits aufgrund der Dauer ihres Vorhandenseins nicht von einer bloß vorübergehenden bzw. zeitlich befristeten Messung auszugehen. Auch über die Heranziehung der Vorschrift des § 52 Abs. 6 BImSchG ist die Ordnungsverfügung nicht als rechtmäßig zu betrachten. Denn hiernach werden die vorstehenden Rechte und Pflichten der Bezirksregierung nach Abs. 2 nicht zu ihren Gunsten erweitert. Vgl. Jarass, a. a. O., § 52 Rn. 49 (noch deutlicher die Vorauflage von 2012, Rn. 42). Bei diesen Gegebenheiten geht die im Übrigen vorzunehmende Interessenabwägung (ebenfalls) zu Lasten des Antragsgegners aus. An der Nichtvollziehung der angegriffenen Duldungsverfügung besteht ein erhebliches privates Interesse der Antragstellerin. Die Wahrung ihres Grundrechts auf Eigentum gemäß Artikel 14 Abs. 1 GG überwiegt das entgegenstehende öffentliche Interesse an der Überprüfung der Reinhaltung der Luft, auch wenn erkennbar keine erheblichen oder dauerhaften Schädigungen des Eigentums eingetreten sind. Denn es ist weder für das Gericht ersichtlich noch von der Bezirksregierung E. ausreichend substantiiert vorgetragen und belegt worden, dass die konkreten Messstellen genau an dieser Stelle unerlässlich sind und dass nur so die Luftqualität im Hafengebiet N. zutreffend sicher ermittelt werden könnte. Die Hinweise in der Ordnungsverfügung (Seite 5 von 8), die Messstelle (MÜHA001) sei u. a. „unerlässlich“, enthält keinerlei ausreichend substantiierte und belegte Begründung in der Sache. Vielmehr hat die Bezirksregierung lediglich allgemein gehaltene Behauptungen aufgestellt, vor deren Hintergrund das Gericht nicht zu der Überzeugung gelangen konnte, dass die beiden Stationen gerade und nur an den jetzigen Standorten sicher und verlässlich (repräsentativ) Daten sammeln können. Abweichendes ergibt sich auch aus dem vorgestern übermittelten aktuellen Schriftsatz des Antragsgegners vom 31. Januar 2014 nicht. Erneut weist die Kammer darauf hin, dass das LANUV NRW bereits nach dem ursprünglichen Antrag der Antragstellerin unter dem 9. Juli 2013, die Messstelle MÜHA001 abzubauen, ausweislich der Verwaltungsvorgänge geäußert hatte, einen neuen Standort vereinbaren zu wollen. Es ist auch nicht ersichtlich bzw. nur ansatzweise vorgetragen, dass keine andere geeignete öffentliche oder private Fläche mit entsprechendem Einverständnis des jeweiligen Grundstückseigentümers vorhanden ist oder nicht in absehbarer Zeit in Anspruch genommen werden könnte. Wegen der Rechtswidrigkeit der Duldungsverfügung ist auch die sich darauf beziehende Zwangsgeldandrohung rechtswidrig. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG; der sich für das Hauptsacheverfahren ergebende Wert in Höhe von 5.000,00 Euro je Messstelle ist unter Anwendung von Ziffer 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert worden.