2 L 2760/15

Tenor Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine ihm für den Monat September 2015 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen oder einem anderen Beamten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der am 17. August 2015 gestellte und dem Entscheidungssatz entsprechende Antrag hat Erfolg. 3 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. 4 Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die im Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund, da durch dessen mit einer Beförderung verbundene Einweisung in die seit September 2015 besetzbare Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung über die Besetzung dieser Stelle endgültig vereitelt würde. 5 Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er hat seine gegen die dienstliche Regelbeurteilung vom 8. August 2015 erhobenen Einwände nicht verwirkt (1.). Der Antragsgegner durfte seiner Auswahlentscheidung die dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers nicht zugrunde legen (2). 6 1. Ohne Erfolg macht der Antragsgegner geltend, die vom Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung erhobenen Einwände seien verwirkt. 7 Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klage- bzw. Antragsrechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 8 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juli 2011 - 6 A 1343/10 -, juris, und vom 13. Oktober 2010 - 6 B 1001/10 -, juris. 9 In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Dienstherr angesichts der zentralen Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen im Rahmen von Beförderungsentscheidungen mit dem Ziel der Bestenauslese verständlicherweise ein erhebliches Interesse daran hat, dass diese Verfahren nicht dadurch mit Unsicherheiten belastet werden, dass die ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen auch längere Zeit nach deren Bekanntgabe noch angefochten werden können. Es versteht sich im Übrigen von selbst, dass die Überprüfung der Leistungen eines Beamten in einem vergangenen Beurteilungszeitraum mit zunehmender zeitlicher Distanz für den Dienstherrn immer schwieriger wird. 10 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2011 – 6 A 1343/10 -, juris, Rn. 12 und 13. 11 Der Antragsgegner weist in diesem Zusammenhang zunächst zutreffend darauf hin, dass im Nachgang zu der Bekanntgabe der Regelbeurteilung des Antragstellers am 26. August 2014 insgesamt 33 Beförderungen in nach A 11 BBesO besoldete Statusämter erfolgten (September 2014: 2; Oktober 2014: 1; November 2014: 3; Dezember 2014: 2; Januar 2015: 2; Februar 2015: 4; März 2015: 3; April 2015: 2; Mai 2015: 3; Juni 2015: 3; Juli 2015: 3; August 2015: 3 und September 2015: 2), ohne dass der Antragsteller hiergegen vorgegangen ist. 12 Dieser Umstand allein führt unter Berücksichtigung der Umstände des Streitfalls aber noch nicht zur Verwirkung der vom Antragsteller gegen seine Beurteilung erhobenen Einwände. Denn jedenfalls das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment ist im Streitfall nicht erfüllt. 13 Wie lange ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt - wie bereits erwähnt - von den Umständen des Einzelfalles ab. Eine (unmittelbare) Anwendung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO scheidet zwar bereits deshalb aus, weil es sich bei der dienstlichen (Regel-)Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW handelt der fristgerecht angegriffen werden muss. 14 Vgl. BayVGH, Beschluss vom 13. April 2010 - 3 ZB 08.1094 -, juris, Rn. 4. 15 Gleichwohl kann die in § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannte Jahresfrist - jedenfalls im Regelfall – als Anhaltspunkt für eine Verwirkung herangezogen werden. 16 Vgl. VG Potsdam, Urteil vom 14. Juli 2015 - 2 K 1536/12 -, juris, Rn. 28; VG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2014 - 15 K 3361/13 -, juris, Rn. 35. 17 Danach hat der Antragsteller seine im Streit stehenden Rechte nicht verwirkt. Ihm ist die Regelbeurteilung am 26. August 2014 bekannt gegeben worden. Einwände hiergegen hat er jedenfalls mit dem vorliegenden Rechtsschutzantrag vom 17. August 2015 und damit noch vor Ablauf der Jahresfrist geltend gemacht. Dass er die Einwände erst kurz vor Ablauf der genannten Frist erhoben hat, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Stellte man für die Annahme der Verwirkung auf einen früheren Zeitpunkt ab - etwa unter besonderer Hervorhebung des Umstandes, dass der Antragsteller im Nachgang zu der Bekanntgabe seiner Beurteilung mehrere Beförderungsentscheidungen nicht angegriffen hat -, müsste angesichts der monatlich erfolgten Beförderungen der Eintritt der Verwirkung konsequenterweise bereits für Herbst 2014 angenommen werden. Damit würden nach Auffassung der Kammer indes das für eine Verwirkung streitende Zeitmoment und der Rechtsgedanke des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht hinreichend Beachtung finden. Nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit geht die Kammer davon aus, dass eine Verwirkung jedenfalls im Regelfall – so auch hier – nicht vor Ablauf eines Jahres eintritt. 18 2. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist in materieller Hinsicht zu beanstanden. 19 Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes oder eines Beförderungsdienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzu kommen muss, dass in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren die Auswahl des Antragstellers zumindest möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren. 20 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris. 21 Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist. 22 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Mai 2005 ‑ 1 B 301/05 ‑, juris. 23 Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Beförderungsplanstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, als rechtsfehlerhaft. Der Antragsgegner durfte die Beurteilung des Antragstellers seiner Auswahlentscheidung nicht zugrunde legen. Die Kammer geht nach gegenwärtigem Erkenntnisstand davon aus, dass die dienstliche Beurteilung rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. 24 Nach Nr. 3.5 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (BRL Pol), RdErl. d. Innenministeriums – 45.2-26.00.05 – vom 9. Juli 2010, MBl. NRW. 2010, S. 678, werden Beurteilungsbeiträge zum Beispiel beim Wechsel des Erstbeurteilers während des Beurteilungszeitraums erstellt. Sie müssen zeitnah vor dem Wechsel des Erstbeurteilers unter Verwendung des hierfür vorgesehenen Formblattes erstellt werden. Sie müssen eine Aufgabenbeschreibung enthalten und – ohne Endnote – Auskunft über den Leistungs- und Befähigungsstand eines Beamten geben. Hierzu sollen lediglich die Merkmale beurteilt werden; eine Gesamtnote ist nicht zu bilden. In einem Gespräch soll dem Beamten Gelegenheit gegeben werden, das Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild, das der Beurteiler innerhalb des Beurteilungszeitraums gewonnen hat, mit der eigenen Einschätzung abzugleichen. Unter Angabe des Datums ist zu bestätigen, dass dieses Gespräch stattgefunden hat. 25 Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner diese Vorgaben eingehalten hat. Der Antragsteller hat hierzu zunächst ausgeführt, dass der Erstbeurteiler PHK X. „erst einige Monate vor der Beurteilung des Antragstellers zur Leitstelle“ gekommen sei. Er habe dementsprechend die Leistungen des Antragstellers „kaum aus eigener Anschauung“ gekannt. Ihm sei nicht bekannt, dass für den vorherigen Zeitraum Beurteilungsbeiträge des vormaligen Erstbeurteilers eingeholt worden seien. Das nach den Beurteilungsrichtlinien im Zuge des Wechsels des Erstbeurteilers zu führende Beurteilungsgespräch habe nicht stattgefunden. Diese Einwände greifen durch. Die Kammer kann zunächst nicht feststellen, dass der Antragsgegner den nach Nr. 3.5 Absatz 1 BRL Pol aufgrund des Wechsels des Erstbeurteilers erforderlichen Beurteilungsbeitrag eingeholt hat. Den Verwaltungsvorgängen lässt sich dies nicht ohne Weiteres entnehmen. Die der Kammer übermittelten Verwaltungsvorgänge (Heft 1 des zugehörigen Hauptsacheverfahrens 2 K 5741/15) enthalten insoweit im Wesentlichen lediglich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 8. August 2014 (Seiten 8 bis 14), Vorblätter zum Entwurf dieser dienstlichen Beurteilung (Seite 15 und 23) und den Entwurf der dienstlichen Beurteilung (Seite 16 bis 22). Zwar ist sowohl auf dem Entwurf der dienstlichen Regelbeurteilung als auch auf der Beurteilung selbst vermerkt, dass Beurteilungsbeiträge eingeholt worden seien. Auch deckt sich diese Angabe mit einem weiteren Aktenauszug (Seite 24), wonach von EPHK P. am 7. Februar 2014 ein Beurteilungsbeitrag angefordert worden sei, der am 20. März 2014 eingegangen sein soll. Dieser Beurteilungsbeitrag ist aber nicht (mehr) Bestandteil der Personalakte, in die er nach Nr. 3.5 Abs. 10 BRL Pol aufzunehmen gewesen wäre. Auch in den angeführten Verwaltungsvorgängen ist er nicht eingepflegt. Auch hat der Antragsgegner mit der Antragserwiderung nicht näher mitgeteilt, in welcher Form der Beurteilungsbeitrag von EPHK P. dem Antragsteller „zusammen mit seiner Regelbeurteilung am 26.08.2014 durch den neuen Erstbeurteiler, Herrn PHK (A 12) U. X. , bekannt gegeben“ worden sein soll. Der Antragsteller hat im Übrigen bestritten, dass ihm dieser Beurteilungsbeitrag zur Kenntnis gegeben worden ist. Im Übrigen ist nicht plausibel, aus welchen Gründen die Bekanntgabe des Beurteilungsbeitrages nicht bereits vier Monate nach Ende des dem Beurteilungsbeitrag zugrundeliegenden Zeitraums - und damit bis zum 30. September 2014 - erfolgte (vgl. Nr. 3.5 Abs. 10 BRL Pol). Der Antragsgegner hat insoweit unter dem 31. August 2015 mitgeteilt: „Im Hinblick darauf, dass die Beurteilungsrunde zum Stichtag 01.06.2014 seinerzeit bereits begonnen hatte, wurde der Beurteilungsbeitrag dem Antragsteller zusammen mit seiner Regelbeurteilung am 26.08.2014 durch den neuen Erstbeurteiler, Herrn PHK (A 12 U. X. , bekannt gegeben.“ Selbst wenn die Beurteilungsrunde bereits begonnen haben sollte, hätte dem Antragsteller der angeführte Beurteilungsbeitrag ohne Weiteres bekannt gegeben werden können. Im Übrigen hätte die Bekanntgabe ohnehin nach Nr. 3.5 Abs. 10 BRL Pol erfolgen müssen, und zwar unabhängig davon, ob die Beurteilungsrunde begonnen hat oder nicht. 26 Auch ist nicht ersichtlich, dass und auf welchem Wege die Endbeurteilerin Kenntnis von dem Beurteilungsbeitrag genommen haben soll. 27 Beurteilungsbeiträge müssen von dem Beurteiler bei der Ausübung seines Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Dies schließt es nicht aus, dass er sich weitere Erkenntnisse über den Beurteilten für den Zeitraum verschafft, der durch den Beurteilungsbeitrag erfasst wird, dass er die tatsächliche Entwicklung - insbesondere bestimmte Vorkommnisse - außerhalb dieses Zeitraums besonders gewichtet oder dass er zu einer abweichenden Bewertung gelangt. Deshalb ist der Beurteiler an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung "fortschreibend" übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Es ist jedoch nicht in sein Ermessen gestellt, ob und wie er einen Beurteilungsbeitrag berücksichtigt. Erst auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, die auch die durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Erkenntnisse einzubeziehen hat, trifft der Beurteiler seine Bewertungen in eigener Verantwortung. Er übt seinen Beurteilungsspielraum nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren. 28 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2015 – 6 B 649/15 -, juris, Rn. 10, mit weiteren Nachweisen. 29 Dass der Antragsgegner diesen Anforderungen im vorliegenden Fall genügt hat, ist – wie ausgeführt – nicht feststellbar. 30 Weiter ist nicht ersichtlich, dass das nach Nr. 3.5 Abs. 6 BRL Pol erforderliche Beurteilungsgespräch zwischen dem Antragsteller und seinem vormaligen Erstbeurteiler EPHK P. stattgefunden hat. Der Antragsteller hat dies bestritten. Der Antragsgegner hat hierzu lediglich erwidert, dass „grundsätzlich“ davon auszugehen sei, dass ein solches Gespräch stattgefunden habe. Ob „grundsätzlich“ die in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehenen Beurteilungsgespräche mit dem Erstbeurteiler stattfinden, ist indes nicht entscheidend. Ausschlaggebend ist allein, ob dies auch im Streitfall erfolgt ist. An näheren Ausführungen hierzu fehlt es. Auf eine gerichtliche Verfügung hat der Antragsgegner lediglich erklärt, dass „eine entsprechende Erklärung des Herrn EPHK P. möglich“ wäre. Dies lässt bereits offen, ob Gegenstand der Erklärung sein könnte, dass „grundsätzlich“ Gespräche im vorgenannten Sinne bei einem Erstbeurteilerwechsel stattfinden oder ob auch bestätigt werden könnte, dass im Streitfall ein solches Gespräch stattgefunden hat. Die Unklarheiten gehen zu Lasten des Antragsgegners, zumal angesichts der Eilbedürftigkeit des Verfahrens eine weitere Aufklärung dieses Gesichtspunktes, der bereits Gegenstand der richterlichen Aufklärungsverfügung vom 28. September 2015 war, nicht geboten erschien. 31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, dem Antragsgegner etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser in der Sache gleichfalls unterlegen ist und zudem keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). 32 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 sowie den Sätzen 2 und 3 GKG. Der sich hieraus ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte zu reduzieren. Demnach ist als Streitwert ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) festgesetzt worden.