6 B 649/15

Leitsatz: Erfolgreiche Beschwerde einer Oberregierungsrätin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, dem Dienstherrn zu untersagen, mehrere Beförderungsplanstellen (A 15) mit Mitbewerbern zu besetzen. Bei einer dienstlichen Beurteilung dürfen Zeiten der Wiedereingliederung nicht berücksichtigt werden, da sie der schrittweisen Heranführung des Beamten an den früheren Umfang seiner dienstlichen Tätigkeit dienen und daher erst das Ziel der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit verfolgen. Die Entscheidung, ob und mit welchem Gewicht ein Beurteilungsbeitrag in der dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen ist, kann der Beurteiler nicht nach Ermessen, sondern nur in Wahrnehmung seiner Beurteilungsermächtigung treffen. Es ist nicht in sein Ermessen gestellt, ob und wie er diesen berücksichtigt. Abweichungen muss er nachvollziehbar begründen. Der Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die frei gehaltenen Beförderungsstellen (A 15 BBesO) beim Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen zu besetzen, bis erneut über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beigeladenen in beiden Rechtszügen selbst. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e: Die Beschwerde ist begründet. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Die Antragstellerin hat nicht nur das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes, sondern auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Die Antragstellerin kann beanspruchen, dass die Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstellen (A 15) vorerst unterbleibt, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW ergebenden Anspruch der Antragstellerin auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung verletzt. Die Auswahlentscheidung vom 13. November 2014 beruht auf einem rechtswidrigen Qualifikationsvergleich. Die Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 7. November 2014 kann infolge ihrer rechtlichen Fehlerhaftigkeit nicht als Nachweis für eine Leistungsentwicklung der Antragstellerin im Zeitraum seit ihrer Versetzung in das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Bauen Wohnen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen, jetzt: Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen (MWEIMH), bis zum Stichtag 1. Oktober 2014 (Beurteilungszeitraum: 15. Oktober 2011 bis 30. September 2014) dienen. Dies folgt zum einen daraus, dass Grundlage der Regelbeurteilung u.a. Leistungen sind, die die Antragstellerin, die seit dem 1. April 2014 dem Referat I B 4 im MWEIMH zugewiesen war, nach einem längeren krankheitsbedingten Ausfall (18. März bis 18. August 2014) während einer Wiedereingliederungsmaßnahme erbracht hat. Die Erstbeurteilerin, Ministerialrätin Dr. T. , habe – so das schriftsätzliche Vorbringen des Antragsgegners - gerade aus dieser Zeit, in der die Antragstellerin in dem ihr als Leiterin unterstellten Referat I B 4 tätig war, aufgrund eigener Wahrnehmungen Erkenntnisse über deren Leistungsbild gewonnen. Auch wenn die Antragstellerin während des Zeitraums der Wiedereingliederung (19. August bis 12. September 2014) zu dem im Wiedereingliederungsplan ausgewiesenen Zeiten ihren Dienstgeschäften nachgegangen ist, durften die während dieser Zeit erbrachten Leistungen keiner Beurteilung unterzogen werden. Würde der Beamte für diese Zeit beurteilt, stünde dies in Widerspruch zu dem mit der Wiedereingliederung verfolgten Zweck einer schrittweisen Heranführung des Beamten an den früheren Umfang seiner dienstlichen Tätigkeit mit dem Ziel der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit. Während der Phase der Wiedereingliederung, in der der Beamte seine früheren dienstlichen Tätigkeiten regelmäßig in einem vom behandelnden Arzt empfohlenen Umfang zeitlich gestuft wiederaufnimmt, können nicht die üblichen Anforderungen an die Dienstausübung gestellt werden, auch nicht unter Berücksichtigung einer krankheitsbedingten Absenkung dieser Anforderungen. Der Beamte stünde anderenfalls unter einem Leistungsdruck, der mit dem Charakter der Wiedereingliederungsmaßnahme nicht in Einklang zu bringen und ihrem Erfolg abträglich wäre. Dies gälte ganz besonders, wenn er damit rechnen müsste, dass seine Beschäftigung in der Phase der Wiedereingliederung zum Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung gemacht werden könnte. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2014 – 1 A 1946/12 –, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 31. Oktober 2012 - 10 K 3029/12 -, juris, NRWE; dem folgend Bundesministerium des Innern, Merkblatt "Die stufenweise Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell für Beamtinnen und Beamte des Bundes", Stand: 14. März 2014, Gliederungspunkt IV, "Beurteilungen". Von dieser Sach- und Rechtslage geht auch der Antragsgegner (vgl. Schriftsatz vom 7. März 2015) aus. Soweit er ihr für die Frage der Rechtmäßigkeit der Regelbeurteilung keine Relevanz beimisst, teilt der Senat seine Rechtsansicht nicht. Denn ausweislich seines eigenen Vorbringens diente der Wiedereingliederungszeitraum der Erstbeurteilerin als eine maßgebliche Erkenntnisquelle, da sie als Referatsleiterin I B 4 bis zur Erstellung der Erstbeurteilung am 19. September 2014 ansonsten keinen Tag mit der Antragstellerin zusammengearbeitet hat. Diese befand sich im Anschluss an die Wiedereingliederungsphase vom 15. bis zum 26. September 2014 im Urlaub. Zwar beruft sich die Erstbeurteilerin auch auf Arbeitskontakte mit der Antragstellerin, die sie als Leiterin des Referats II B 3 während eines vertretungsweisen Einsatzes der Antragstellerin im Büro des Staatssekretärs gehabt haben will. Jedoch hat die Antragstellerin derartige Kontakte, die ohnehin nur wenige Tage (16. bis 24. Januar 2014 und 5. bis 7. März 2014) beträfen, bestritten. Diesem Bestreiten ist der Antragsgegner nicht mit substantiiertem Vortrag entgegen getreten. Darüber hinaus leidet die Erstbeurteilung, an die sowohl die beiden Zwischenbeurteilungen, als auch die Endbeurteilung anknüpfen, an einem Plausibilitätsdefizit. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der von der Ministerialrätin Dr. S. erstellte Beurteilungsbeitrag in der gebotenen Weise Berücksichtigung gefunden hat. Die Antragstellerin hat substantiiert gerügt, weder aus der angefochtenen Regelbeurteilung noch aus dem Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren gehe schlüssig hervor, aus welchen Gründen sie eine von diesem Beurteilungsbeitrag zu ihren Lasten abweichende Beurteilung erhalten habe, obwohl dieser sich fast über den gesamten Beurteilungszeitraum erstrecke. Diesen Einwand hat der Antragsgegner auch im Beschwerdeverfahren nicht entkräftet. Da sich die Ministerialrätin Dr. T. aus eigener Anschauung kein ausreichendes Bild von den Leistungen der Antragstellerin in Bezug auf den Beurteilungszeitraum machen konnte, hat sie den Beurteilungsbeitrag der Referatsleiterin Ministerialrätin Dr. S. vom 12. September 2014 eingeholt, der die Antragstellerin in der Zeit vom 17. Oktober 2011 bis 14. November 2013 im Referat I A 3 bzw. II B 5 unterstellt war. Diese Vorgehensweise entspricht der Regelung in Nr. 12.1.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten (Beamtinnen und Beamten) im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen – BRL MWEIMH 2014 – (RdErl. des MWEIMH – I B 3 – 11.15.20 vom 12. Juni 2014, MBl. NRW 2014, 356), wonach der Erstbeurteiler sich die erforderliche Kenntnis bzgl. der am früheren Arbeitsplatz erbrachten Leistungen der zu beurteilenden Person, die er nicht aus eigener Kenntnis beurteilen kann, z.B. durch Heranziehung sachkundiger ehemaliger Vorgesetzter zu verschaffen hat, wenn der Einsatz auf einem früheren Arbeitsplatz wenigstens sechs Monate betragen hat. Ob es sich hierbei um einen förmlichen Beurteilungsbeitrag oder – wie der Antragsgegner meint - eine formlos eingeholte schriftliche Leistungseinschätzung handelt, ist rechtlich ohne Belang. In beiden Fällen war die darin zum Ausdruck kommende Leistungs- und Befähigungseinschätzung der unmittelbaren Dienstvorgesetzten im Interesse einer den Beurteilungszeitraum möglichst vollständig abbildenden Regelbeurteilung zu berücksichtigen. In ihrem Beurteilungsbeitrag vom 12. September 2014 bewertet die Ministerialrätin Dr. S. drei Leistungsmerkmale (vgl. Nr. 7.2 BRL MWEIMH 2014) mit fünf und ein Leistungsmerkmal mit vier Punkten und gelangt zu einer Gesamtnote von 5 Punkten – „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ (vgl. Nr. 7.3.1. BRL MWEIMH 2014). Dieser Einschätzung ist die Erstbeurteilerin nicht gefolgt, sondern hat die Merkmale „Arbeitsgüte“ und „Soziale Kompetenz“ einen Punkt (nicht fünf, sondern vier Punkte), das Merkmal „Arbeitserfolg“ zwei Punkte (nicht fünf, sondern drei Punkte) niedriger bewertet und das Gesamturteil auf vier Punkte festgesetzt. Beurteilungsbeiträge müssen von dem Beurteiler bei der Ausübung seines Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Dies schließt es nicht aus, dass er sich weitere Erkenntnisse über den Beurteilten für den Zeitraum verschafft, der durch den Beurteilungsbeitrag erfasst wird, dass er die tatsächliche Entwicklung – insbesondere bestimmte Vorkommnisse – außerhalb dieses Zeitraums besonders gewichtet oder dass er zu einer abweichenden Bewertung gelangt. Deshalb ist der Beurteiler an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Es ist jedoch nicht in sein Ermessen gestellt, ob und wie er einen Beurteilungsbeitrag berücksichtigt. Erst auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, die auch die durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Erkenntnisse einzubeziehen hat, trifft der Beurteiler seine Bewertungen in eigener Verantwortung. Er übt seinen Beurteilungsspielraum nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 -, juris, sowie Urteil vom 5. November 1998 – 2 A 3.97 -, BVerwGE 107, 360-363, juris. Diesen Anforderungen ist im vorliegenden Fall nicht genügt. Zwar hat die Erstbeurteilerin den Beurteilungsbeitrag vom 12. September 2014 in Bezug auf die darin enthaltenen Punktwerte zur Kenntnis genommen und insofern berücksichtigt, als sie bewusst von den Bewertungsergebnissen abgewichen ist. Die Gründe für die Abweichung hat der Antragsgegner aber weder durch die Erstbeurteilung noch durch sein schriftsätzliches Vorbringen im Gerichtsverfahren nachvollziehbar dargelegt. Einer Plausibilisierung bedarf es, weil die Antragstellerin bezogen auf den Gesamtbeurteilungszeitraum der früheren Vorgesetzten Ministerialrätin Dr. S. deutlich länger als dem Leitenden Ministerialrat M. und der Erstbeurteilerin unterstellt war und Ministerialrätin Dr. S. während der mehr als zweijährigen Zusammenarbeit im Referat I A 3 bzw. II B 5 kontinuierlich persönliche Eindrücke gewinnen konnte, ob und inwieweit die Antragstellerin den sachlichen und persönlichen Anforderungen, die an das Statusamt einer Oberregierungsrätin zu stellen sind, in dieser Zeit entsprochen hat. Weitergehende als die in dem Beurteilungsbeitrag festgehaltenen Erkenntnisse standen der Erstbeurteilerin für den von dem Beurteilungsbeitrag erfassten Zeitraum nicht zur Verfügung und wurden von ihr auch nicht eingeholt. Ginge man - dem Vortrag des Antragsgegners folgend - von einem rapiden Leistungsabfall der Antragstellerin während der Dauer ihrer sich anschließenden Tätigkeit im Referat I B 1 (15. November 2013 bis zur Krankschreibung ab dem 18. März 2014) aus, erklärte sich damit noch nicht, weshalb dieser vergleichsweisen kurzen Dienstzeit das in der Erstbeurteilung sowohl in den Leistungsmerkmalen als auch dem Gesamturteil zum Ausdruck kommende Gewicht beigemessen worden ist. Insoweit ist der Antragsgegner eine plausible Erklärung zur entscheidenden Frage der Gewichtung des Beurteilungsbeitrags bzw. seiner inhaltlichen Berücksichtigung schuldig geblieben. Dieser Eindruck verstärkt sich durch den Umstand, dass die Antragstellerin nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag während ihrer kurzen Dienstzeit im Referat I B 1 an sieben Tagen Überstunden abgebaut hat, vom 4. bis 10. Dezember 2013 dienstunfähig erkrankt war und weitere zwei Wochen die Vertretung der persönlichen Referentin des Staatssekretärs übernommen hat. Damit verblieb faktisch eine Dienstzeit von circa drei Monaten, die jedenfalls zu einem großen Teil auch noch der Einarbeitung der Antragstellerin in die Aufgaben, die der neue Dienstposten im Organisationsreferat mit sich brachte, diente. Vor diesem Hintergrund kann es aus Sicht des Senats offen bleiben, ob die Einschätzung der Erstbeurteilerin, die Antragstellerin sei den Anforderungen an eine Referentin im Organisationsreferat nicht in allen Fällen gewachsen gewesen, berechtigt ist. Entsprechendes gilt für den Vortrag, die Erstbeurteilerin habe beim Studium bestimmter Akten, in die sie sich mit der Übernahme der Referatsleitung ab dem 1. April 2014 einzuarbeiten hatte, bzw. bei vormaligen Kontakten mit dem Büro des Staatssekretärs Arbeitsanteile der Antragstellerin einschätzen können, zumal deren Zahl wegen der kurzen Dauer der Tätigkeit der Antragstellerin im Organisationsreferat beschränkt gewesen sein dürfte. Selbst bei angenommenen Defiziten in der Aufgabenerfüllung hätte es sich aufgedrängt, die Erkenntnisgrundlage, auf die sich der Beurteilungsbeitrag der früheren Dienstvorgesetzten stützt, zu ermitteln um insbesondere die Diskrepanzen zwischen diesem und den nachfolgenden Leistungseinschätzungen in nachvollziehbarer Weise – ggf. nach Rücksprache mit der früheren Referatsleiterin – zu klären. Nur unzureichend substantiiert ist schließlich auch das Vorbringen des Antragsgegners, die Erstbeurteilerin habe einen „fiktiven Quervergleich“ für eine Vergleichsgruppe A 14 vornehmen können, der ergeben habe, dass der hierbei zu berücksichtigende Maßstab von Ministerialrätin Dr. S. verkannt worden sei. Dass es auch insoweit weiterer Darlegungen bedurft hätte, drängt sich angesichts der zuvor beschriebenen Einzelfallumstände auf. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den Bestimmungen der §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.