7 L 3422/15

Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 6949/15 gegen die Ordnungsverfügung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 23. September 2015 wird angeordnet. Die Beigeladene trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der aus dem Tenor ersichtliche Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig und insbesondere gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Insbesondere wird durch Zf. 1 der angegriffenen Ordnungsverfügung, mit der die beantragte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt wird, in eine Rechtsposition des Antragstellers eingegriffen, die durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gesichert werden kann. Diese Rechtsposition ergibt sich hier aus § 80 Abs. 3 AufenthG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines antragstellenden Ausländers dann als erlaubt, wenn er sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen. In Satz 2 heißt es, dass dann, wenn der Antrag verspätet gestellt wird, die Abschiebung ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als ausgesetzt gilt. Die Eignung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Verbesserung der Rechtsposition des Antragstellers ist zu bejahen, sofern und soweit die angegriffene Versagungsverfügung die Wirkung eines belastenden Verwaltungsaktes hat, indem sie ein Bleiberecht des Antragstellers in Form einer auf Grund von § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG entstandenen Fiktionswirkung beendet. Ist dies der Fall, könnte eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung zwar die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht erneut aufleben lassen, würde aber zur Hemmung der Vollziehung der durch die Antragsablehnung vollziehbar gewordenen Ausreisepflicht führen. Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 27 L 1633/10 – m.w.N., zitiert und verlinkt bei Zeitler, HTK-AuslR / § 81 AufenthG / zu Abs. 3 und 4 04/2015 Nr. 3.2 So liegt der Fall hier. Die seit Antragstellung bestehende Hemmung der Ausreisepflicht des Antragstellers wurde durch die angegriffene Versagungsverfügung beendet. Zwar liegt keine Erlaubnisfiktion im Sinne des § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG vor, weil die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu spät beantragt wurde. Der Antragsteller, ein am 00.0.1999 geborener albanischer Staatsangehöriger, reiste mit gültigem Pass am 23. Juli 2014 über den Flughafen E. in die Bundesrepublik Deutschland ein. Er war gemäß Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der EG-VisaVO für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Visumspflicht befreit. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hat den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG aber erst am 11. November 2014 und damit drei Wochen nach Ablauf dieser 90 Tage gestellt, nachdem ihn der gesetzliche Vertreter des Antragstellers, ein Mitarbeiter des Jugendamtes, am 10. November 2014 bevollmächtigt hatte. Jedoch liegt eine Duldungsfiktion im Sinne des § 81 Abs. 3 S. 2 AufenthG vor, weil der Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis – wie ausgeführt – drei Wochen verspätet gestellt wurde mit der Folge, dass die Abschiebung ab dem Zeitpunkt dieser Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als ausgesetzt gilt und damit die Ausreisepflicht des Antragstellers hemmt. Hierzu auch Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 9. Auflage 2011, § 81 Rn. 43: Eilantrag nach § 123 VwGO nur, falls der Antrag auf einen Aufenthaltstitel weder eine fiktive Fortgeltung noch eine Erlaubnis noch eine fiktive Duldung bewirkt. Ähnlich wie im Rahmen des § 81 Abs. 4 AufenthG, vgl. hierzu etwa OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2010 - 18 B 195/10 -, juris (Rn. 4 ff.) - löst ein Antrag die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG allerdings nur dann aus, wenn er in zeitlicher Nähe zu dem vorangegangenen rechtmäßigen Aufenthalt steht. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. April 2012 – 18 B 1181/11 -; vom 23. März 2006 - 18 B 120/06 -, jeweils bei juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 27 L 1633/10 – m.w.N., zitiert und verlinkt bei Zeitler, HTK-AuslR / § 81 AufenthG / zu Abs. 3 und 4 04/2015 Nr. 3.2. Als Anhaltspunkte für eine noch als geringfügig anzusehende und den inneren Zusammenhang wahrende Fristversäumnis kommt die Frist von sechs Monaten in Betracht, innerhalb derer nach § 81 Abs. 2 S. 2 AufenthG ein Aufenthaltstitel für ein in Deutschland geborenes Kind zu beantragen ist, ferner die nach § 41 Abs. 3 S. 1 AufenthV für Staatsangehörige privilegierter Staaten geltende Frist von drei Monaten, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2010 – 18 B 195/10 –, juris m.w.N., sowie die gängigen verfahrensrechtlichen Fristen von zwei Wochen, einem Monat oder im Einzelfall auch zwei Monaten in Betracht, vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Januar 2011, a.a.O., sodass es naheliegt, sich bei der Bestimmung der Geringfügigkeitsgrenze an einem Zeitraum von mehreren Tagen oder Wochen zu orientieren. Unter Beachtung dieser Vorgaben ist ein lediglich drei Wochen nach Ablauf des illegalen Aufenthalts gestellter Antrag nicht vom Voraufenthalt gelöst, sondern steht in zeitlicher Nähe dazu. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil der minderjährige Antragsteller von einem Mitarbeiter des Jugendamtes gesetzlich vertreten wurde (und wird) und nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieser Umstand (mit-)ursächlich für die verspätete Antragstellung ist. Ob der Antragsteller bereits bei Einreise einen längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet geplant hat und deshalb zuvor ein nationales Visum hätte einholen müssen (§ 6 Abs. 3 S. 1 AufenthG), kann offen bleiben. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, stünde es der Annahme einer Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 3 S. 2 AufenthG nicht entgegen. Zwar fehlte in diesem Fall die allgemeine Erteilungsvoraussetzung einer „Einreise mit dem erforderlichen Visum“ gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG. Jedoch kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, der Antragsteller, der nach den Vorgaben der EG-VisaVO visumsfrei einreisen und sich 90 Tage rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten darf, hielte sich rechtswidrig in Deutschland auf und falle daher nicht unter die Regelungen des § 81 Abs. 3 AufenthG. So aber Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 2. Juli 2012 - 8 ME 94/12 -, zitiert und verlinkt bei Zeitler, HTK-AuslR / § 81 AufenthG / zu Abs. 3 und 4 04/2015 Nr. 2.2. Dem steht schon entgegen, dass gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 die Ausländerbehörde nach ihrem Ermessen von der Einhaltung der vorgenannten allgemeinen Erteilungsvoraussetzung absehen kann. So Zeitler, HTK-AuslR / § 81 AufenthG / zu Abs. 3 und 4 04/2015 Nr. 2.2; a.A. Dies drängt sich insbesondere dann geradezu auf, wenn eine Prüfung ergeben sollte, dass die vom Antragsteller geltend gemachten Einwände gegen eine Rückkehr in sein Heimatland begründet sind. Der Antrag ist auch begründet. Das Gericht macht von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen gemäß §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (hinsichtlich der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis) bzw. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW (hinsichtlich der Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung) sofort vollziehbaren Verwaltungsakt anzuordnen, Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt. Bei der Interessenabwägung spielt neben der gesetzgeberischen Grundentscheidung zum einen die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsakts eine Rolle. Zum anderen sind das sonstige Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der umgehenden Durchsetzung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen. Ausgehend von diesen Maßstäben fällt hier die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus. Die angegriffene Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis und die Abschiebungsandrohung sind nicht offensichtlich rechtmäßig. Nach § 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG soll einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 vorliegt. Gem. § 72 Abs. 2 AufenthG entscheidet die Ausländerbehörde über das Vorliegen eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5 oder 7 und das Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes nach § 25 Abs. 3 Satz 2 Nummer 1 bis 4 nach vorheriger Beteiligung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG nicht festgestellt werden, weil eine inhaltliche Entscheidung darüber, ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG vorliegt, noch nicht getroffen worden ist. Eine solche Entscheidung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Antragsteller es in der Hand hat, einen Asylantrag zu stellen. Auf diese Möglichkeit könnte er nur dann – mit der Folge einer ausschließlichen Zuständigkeit der Beigeladenen – verwiesen werden, wenn sein Vorbringen materielle Asylgründe im Sinne von § 13 Abs. 1 AsylVfG enthielte. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. März 2006, 1 B 126/05, InfAuslR 2006, 347. Das lässt sich hier auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers nicht feststellen. Er macht geltend, er habe aus seiner Heimat fliehen müssen, weil seine Eltern von Kriminellen erpresst worden seien. Sie hätten einen größeren Geldbetrag zahlen sollen, andernfalls werde ihr Sohn, der Antragsteller, umgebracht. Seine Eltern hätten sich in dieser Situation nicht anders zu helfen gewusst, als ihm zur Flucht zu raten und diese zu organisieren. Ein Hilfeersuchen an die albanische Polizei sei sinnlos gewesen, weil die Polizei dort nicht in der Lage sei, vor Gewalttätigkeiten durch die organisierte Kriminalität Schutz zu gewähren. Mit diesem Vorbringen werden materielle Asylgründe nicht geltend gemacht. Zwar umfasst ein Asylantrag nach der seit dem 28. August 2013 geltenden Fassung des § 13 Abs. 1 AsylG (zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Oktober 2015, BGBl. I 2010) neben dem begehrten Schutz vor politischer Verfolgung oder dem Begehren auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft i.S.v. § 3 Abs. 1 AsylG auch die Geltendmachung eines subsidiären Schutzstatus i.S.d. § 4 AsylG. Ferner zählen gemäß § 3c AsylG zu den Akteuren, von denen politische Verfolgung ausgehen kann, neben dem Staat und Parteien oder Organisationen, die den Staat oder einen wesentlichen Teil des Staatsgebiets beherrschen, ausdrücklich auch nichtstaatliche Akteure, sofern die in Nummern 1 und 2 genannten Akteure einschließlich internationaler Organisationen erwiesenermaßen nicht in der Lage oder nicht willens sind, im Sinne des § 3d AsylG Schutz vor Verfolgung zu bieten, und dies unabhängig davon, ob in dem Land eine staatliche Herrschaftsmacht vorhanden ist oder nicht. Dem Vorbringen des Antragstellers lässt sich aber nicht entnehmen, dass er im Bundesgebiet Schutz vor politischer Verfolgung i.S.v. § 13 Abs. 1 und 2 und § 2 AsylG begehrt. Auch erstrebt er nicht die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft i.S.d. § 3 AsylG, denn die von ihm geltend gemachte Gefahr, bei einer Rückkehr von Kriminellen im Zusammenhang mit einer Erpressung seiner Eltern getötet zu werden, stellt keine an ein asylerhebliches oder in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AsylG genanntes Merkmal anknüpfende Verfolgung dar. Dem Vorbringen des Antragstellers lässt sich auch nicht entnehmen, dass er Schutz vor Abschiebung oder sonstige Rückführung in einen Staat begehrt, in dem ihm ein ernsthafter Schaden im Sinne von § 4 Abs. 1 AsylG droht. Gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 AsylG gilt als ernsthafter Schaden die Verhängung oder Vollstreckung der Todesstrafe (Nr.1), Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung (Nr. 2) oder eine ernsthafte individuelle Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit einer Zivilperson infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten Konflikts (Nr. 3). Damit setzt der subsidiäre Schutz zwar nicht die Anknüpfung der Verfolgungsmaßnahmen an ein sogenanntes asylerhebliches Merkmal voraus. Ferner kann die Gefahr eines ernsthaften Schadens mit Ausnahme der Gefahr der Verhängung oder Vollstreckung der Todesstrafe auch von nichtstaatlichen Akteuren ausgehen. Mit dem Vorbringen des Antragstellers werden aber die genannten Gefahren nicht begründet. Die Gefahr einer ernsthaften individuellen Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten Konflikts scheidet von vornherein aus. Auch Gründe für die Annahme der Verhängung oder Vollstreckung der Todesstrafe sind nicht gegeben. Die vom Antragsteller geltend gemachte Gefahr für sein Leben geht gerade – was bei dieser Variante erforderlich ist – nicht von dem Staat aus und stellt im Übrigen weder die Verhängung noch die Vollstreckung einer (staatlichen) Todesstrafe dar. Die vom Antragsteller geltend gemachte Sorge um sein Leben stellt auch weder Folter noch eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung dar. Denn sowohl bei der Anwendung von Folter als auch bei der erniedrigenden und unmenschlichen Behandlung ist das vorrangige Ziel gerade nicht die Tötung des Betroffenen. Diesem sollen vielmehr unter Aufrechterhaltung des Lebens sehr schweres und grausames Leid (Folter) oder schwere psychische oder körperliche Qualen (unmenschliche Behandlung) zugefügt werden, oder er soll durch Verursachung von Furcht, Todesangst und Minderwertigkeit erniedrigt, entwürdigt oder gedemütigt (erniedrigende Behandlung) werden. Bei allen diesen Maßnahmen geht es daher darum, dass das Opfer diese Maßnahmen noch miterlebt. Der Antragsteller macht demgegenüber geltend, den Kriminellen gehe es schlicht um die Erpressung von Geld bei seinen Eltern, indem er, der Antragsteller, mit dem Tod bedroht wird. Dass es ihnen – auch – darum geht, ihm Qualen zuzufügen, hat er dagegen nicht behauptet. So in einem vergleichbaren Fall auch: VG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - 7 L 2459/15 -. Handelt es sich bei dem Vorbringen des Antragstellers daher nicht um ein materielles Asylgesuch, durfte er nicht auf die Stellung eines Asylantrages verwiesen werden. Vielmehr musste vor einer Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG eine Entscheidung über das Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG unter Beteiligung der Beigeladenen erfolgen. Die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis ist daher zu Unrecht ohne materielle Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen erfolgt, so dass deren offensichtliche Rechtmäßigkeit derzeit nicht festgestellt werden kann. Bei dieser Sachlage überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Vollzugsinteresse. Er macht für den Fall einer Rückkehr Gefahren für sein Leben geltend, sodass eine Vollziehbarkeit ohne sachliche Prüfung der von ihm vorgetragenen Gründe nicht hingenommen werden kann. Angesichts dessen überwiegt auch das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Abschiebungsandrohung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Ergänzend und ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt, wird darauf hingewiesen, dass der Antrag auch dann Erfolg hätte, wenn er nicht als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft wäre. Wäre das Gericht beispielsweise zu der Auffassung gelangt, der mit einer dreiwöchigen Verspätung gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stehe nicht mehr in zeitlichem Zusammenhang mit dem bisherigen visumsfreien Aufenthalt, hätte es beim Prozessbevollmächtigten des Antragstellers auf die hilfsweise Stellung eines Antrags auf Gewährung von Abschiebungsschutz im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO hingewirkt. Ein solcher Antrag hätte dann ebenfalls aus den vorstehenden Gründen Erfolg gehabt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 4 VwGO. Abweichend vom Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der Unterlegene die Kosten trägt, waren hier der Beigeladenen, obwohl diese keinen Antrag gestellt hat, die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin, deren Prüfungsrahmen auf inländische Tatsachenverhältnisse beschränkt ist, soll und kann anhand eigener Erkenntnisse weder beurteilen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden ein Asylantrag zu stellen ist, noch, wenn das nicht der Fall ist, ob zielstaatsbezogene Abschiebungsverbote vorliegen. Zu beiden Fragen ist sie auf die besonderen Sachkenntnisse des Bundesamtes angewiesen, welchem durch § 72 Abs. 2 AufenthG deshalb eine besondere verfahrensmäßige Stellung eingeräumt wurde. Auch wenn die Ausländerbehörde an die Äußerung des Bundesamtes formal nicht gebunden ist, so wird sie sich wegen fehlender eigener Erkenntnisse doch in der Regel an die Stellungnahme der Beigeladenen halten. Sie soll dadurch gerade in die Lage versetzt werden, eine Entscheidung zu treffen, die sie selbst inhaltlich nachvollziehen kann und die dem Ausländer inhaltlich vermittelbar ist. Da die Beigeladene hier eine inhaltliche Stellungnahme nicht abgegeben hat, wäre es unbillig, die Antragsgegnerin durch die Kostenentscheidung dafür haftbar zu machen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das vorliegende Verfahren (ebenso wie das zugehörige Klageverfahren) nicht anhängig wäre, wenn eine inhaltliche Äußerung der Beigeladenen vorläge. Der Beigeladenen wurden deshalb die gesamten Verfahrenskosten auferlegt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 GKG. Das Gericht bewertet das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung der Abschiebungsandrohung mit der Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwertes von 5000,- Euro.