22 L 108/17.A

Leitsatz: Der Asylantrag gilt nicht nach § 33 Abs. 1 AsylG als zurückgenommen, wenn der Antragsteller nicht in einer für ihn verständlichen Sprache über die Folgen der Versäumnis eines Anhörungstermins nach Maßgabe des § 33 Abs. 4 AsylG belehrt wurde und/oder die Belehrung irreführend war. Eine Belehrung ist irreführend, wenn sie dem Antragsteller suggeriert, dass die Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 1 VwGO im Errmessen des Bundesamtes liegt und/oder wenn der Antragsteller nicht auf die nach § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG bestehende Möglichkeit hingewiesen wird, sich nachträglich exkulpieren zu können. Die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 346/17.A gegen Ziffer 3 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 30. Dezember 2016 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: Der am 10. Januar 2017 sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 346/17.A gegen Ziffer 3 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 30. Dezember 2016 anzuordnen, hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere statthaft, weil der Klage gemäß §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Denn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) hat das Asylverfahren der Antragstellerin gestützt auf §§ 32 Satz 1, 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt. AsylG eingestellt. Dies stellt keinen Fall des § 75 Abs. 1 AsylG dar. Denn die Ausreisefrist ergibt sich in diesem Fall aus § 38 Abs. 2 AsylG. Eine Frist für die Stellung des diesbezüglichen Antrages auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sieht das Asylgesetz – anders als in § 34a Abs. 2 Satz 1 und § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG – nicht vor. Für den Antrag besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Insbesondere führt die der Antragstellerin nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG eröffnete Möglichkeit, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen, nicht zu dem Entfallen des Rechtsschutzbedürfnisses. Das Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz kann hier erst dann entfallen, wenn das mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgte Ziel durch ein gleich geeignetes, für die Antragstellerin keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren ebenso erreicht werden kann, wie in dem angestrebten gerichtlichen Verfahren. Hingegen reicht es nicht, wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, einen Antrag an die zuständige Behörde zu stellen, der andere Rechtsfolgen als eine gerichtliche Aufhebung des belastenden Verwaltungsakts hat. Nach diesen Grundsätzen kann nicht von einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses ausgegangen werden, wenn, wie es der Wortlaut des § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG zumindest nahe legt, die erste Wiederaufnahmeentscheidung nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. In einer solchen Fallgestaltung verstößt es gegen das in Art. 19 Abs. 4 GG normierte Gebot des effektiven Rechtsschutzes, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage und einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt VwGO zu verneinen BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. Juli 2016 - 2 BvR 1385/16 -, juris, Rdn. 8; VG Greifswald, Beschluss vom 16. Januar 2017 - 5 B 2251/16 As HGW -, juris, Rdn. 17; VG Minden, Beschluss vom 26. Juli 2016 - 10 L 1078/16.A -, juris, Rdn. 14 f. m.w.N. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag im Rahmen einer eigenen Ermessensentscheidung die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das bezüglich der Abschiebungsandrohung nach § 75 AsylG gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die Abschiebungsandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides begegnet bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Abschiebungsandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides findet ihre Rechtsgrundlage nicht in den hier allein in Betracht kommenden Vorschriften der § 34 Abs. 1 AsylG i.V.m. § 59 AufenthG. Nach § 34 Abs. 1 AsylG erlässt das Bundesamt nach den §§ 59 und 60 Absatz 10 AufenthG eine schriftliche Abschiebungsandrohung, wenn (1.) der Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt wird, (2.) dem Ausländer nicht die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird, (2a.) dem Ausländer kein subsidiärer Schutz gewährt wird, (3.) die Voraussetzungen des § 60 Absatz 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen oder die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Absatz 7 Satz 1 AufenthG ausnahmsweise zulässig ist und (4.) der Ausländer keinen Aufenthaltstitel besitzt. Vorliegend bestehen nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage ernstliche Zweifel daran, dass sämtliche vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragstellerin weder Asyl noch Flüchtlings- oder subsidiärer Schutz zu gewähren ist und keine Abschiebungsverbote gemäß § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG vorliegen. Denn das Bundesamt hat das Asylverfahren der Antragstellerin zu Unrecht gestützt auf § 32 Satz 1 und § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt. AsylG eingestellt. Nach § 32 Satz 1 AsylG stellt das Bundesamt im Falle der Antragsrücknahme oder des Verzichts gemäß § 14a Abs. 3 AsylG in seiner Entscheidung fest, dass das Asylverfahren eingestellt ist. Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt ein Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Dies wird nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt. AsylG unter anderem dann vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist und die Vermutung nicht nach Maßgabe des § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG entkräftet ist. Zwar ist die Antragstellerin nicht zu dem für den 9. Dezember 2016 anberaumten Termin zur Anhörung erschienen. Zudem hat sie für diese Versäumnis nicht unverzüglich Gründe im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG angegeben und nachgewiesen. Jedoch fehlt es an der gemäß § 33 Abs. 4 AsylG für den Eintritt der Rechtsfolge des § 33 Abs. 1 AsylG erforderlichen Voraussetzung, dass die Antragstellerin auf diese Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hingewiesen wurde. Es kann im Rahmen des Eilverfahrens schon nicht abschließend geklärt werden, ob die Ladung zur Anhörung vom 29. November 2016, in der die Antragstellerin auf die gesetzliche Vermutung des Nichtbetreibens des Asylverfahrens nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt. AsylG hingewiesen worden war, ordnungsgemäß bekanntgegeben wurde, weil sie die erfolglose Zustellung der Ladung gemäß § 10 Abs. 2 AsylG gegen sich gelten lassen muss. Auf der Postzustellungsurkunde ist zwar vermerkt, dass die Antragstellerin am 1. Dezember 2016 unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln gewesen sei. Bei der auf der Ladung angegebenen Anschrift (Aufnahmeeinrichtung F. , P.-------hof 00, 00000 F. ) dürfte es sich auch um die letzte Anschrift gehandelt handeln, die dem Bundesamt auf Grund des Asylantrages der Antragstellerin oder einer anderweitigen Mitteilung im Sinne von § 10 Abs. 2 AsylG zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen ist. Die Antragstellerin wurde am 30. November 2016 zur Unterbringungseinrichtung in der C.--------straße 00, 00000 E. weitergeleitet und mit Bescheid vom gleichen Tag der Stadt N. zugewiesen, wo sie am 8. Dezember 2016 ihren Wohnsitz nahm. Da sich der Umzug der Antragstellerin am 30. November 2016 und der Zustellungsversuch am 1. Dezember 2016 zeitlich überschnitten haben, konnte das Bundesamt im Zeitpunkt des Zustellungsversuchs denklogisch noch keine Kenntnis von dem Anschriftenwechsel gehabt haben. Eine diesbezügliche Mitteilung ist auch nicht aktenkundig. Der Fiktionswirkung nach § 10 Abs. 2 AsylG dürfte jedoch entgegenstehen, dass es der Antragstellerin unter diesen Umständen unmöglich gewesen sein dürfte, ihren Mitwirkungspflichten aus § 10 Abs. 1, 2. Halbs. AsylG nachzukommen und dem Bundesamt ihre neue Anschrift unverzüglich anzuzeigen. Eine derartige Anzeige hätte das Bundesamt jedenfalls nicht vor dem erfolglosen Zustellungsversuch am 1. Dezember 2016 erreicht. Durch wen und zu welchem Zeitpunkt dem Bundesamt später die neue Anschrift der Antragstellerin mitgeteilt wurde, bleibt unklar und ist auch den vorliegenden Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen. Fest steht lediglich, dass das Bundesamt gegenwärtig Kenntnis von der aktuellen Adresse der Antragstellerin hat, weil der streitgegenständliche Bescheid vom 30. Dezember 2016, der noch an die alte Anschrift (P.-------hof 29, 00000 F. ) adressiert ist, am 3. Januar 2017 unter der aktuellen Anschrift der Antragstellerin (B.-----straße 00, 00000 N. ) zugestellt wurde. Darauf kommt es hier jedoch nicht entscheidungserheblich an. Denn unterstellt, die Ladung zur Anhörung wäre mit dem nach § 33 Abs. 4 AsylG vorgeschriebenen Inhalt der Antragstellerin ordnungsgemäß bekanntgegeben worden, spricht nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung alles dafür, dass der Hinweis auf die Rücknahmefiktion des § 33 Abs. 1 AsylG der Antragstellerin auch in einer ihr verständlichen Sprache hätte verfügbar gemacht werden müssen. Aus § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG und Art. 12 Abs. 1 Buchst. a) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationales Schutzes (Asylverfahrensrichtlinie) sowie dem Grundsatz des fairen Verfahrens folgt, dass die Belehrung in einer Sprache erfolgen muss, die die Antragstellerin versteht oder von der vernünftigerweise angenommen werden darf, dass sie sie versteht. Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 21. November 2016 - 14a L 2519/16.A -, juris, Rdn. 30; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2017 - 23 L 4341/16.A -, nicht veröffentlicht; VG Stuttgart, Beschluss vom 6. Februar 2017 - A 1 K 198/17 -, juris, Rdn. 9 f.; Heusch, in: BeckOK, Ausländerrecht, Stand: 1.11.2016, § 33 AsylG, Rdn. 7; Bergmann, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Nachtrag zur 11. Auflage, § 33 AsylG, Rdn. N 7; Fränkel, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 24 AsylG, Rdn. 13; Marx, AsylG, 9. Auflage 2017, § 33 Rdn. 23; BVerwG, Urteil vom 5. September 2013 ‑ 10 C 1.13 -, juris, Rdn. 31 (zu § 33 AsylVfG a.F.). Daran fehlt es hier. Die an die im Verwaltungsverfahren nicht anwaltlich vertretene iranische Antragstellerin adressierte Belehrung ist ausschließlich in deutscher Sprache verfasst. Dem vorliegenden Verwaltungsvorgang lässt sich nicht entnehmen, dass die Belehrung zusätzlich in persischer Sprache versandt worden wäre. Auch sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Antragstellerin der deutschen Sprache mächtig ist. Eine ordnungsgemäße Belehrung gemäß § 33 Abs. 4 AsylG erfolgte nach summarischer Prüfung auch nicht im Rahmen der – in die persische Sprache übersetzten und der Antragstellerin am 21. November 2016 ausgehändigten – „Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten und allgemeine Verfahrenshinweise“. Dort heißt es in Bezug auf die Wahrnehmung des Termins zur Anhörung wörtlich: „Sie werden darauf hingewiesen, dass es für das Asylverfahren nachteilige Folgen haben kann (Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung), wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen, ohne vorher Ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben.“ Es kann offen bleiben, ob die Belehrung hinreichend konkret darauf hinweist, dass das Bundesamt im Falle einer Versäumnis der Anhörung gemäß § 32 AsylG nicht nur die Verfahrenseinstellung feststellt, sondern auch nach Aktenlage über das Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 AufenthG entscheidet. Vgl. zu den Rechtsfolgen des Nichtbetreibens des Asylverfahrens und der daraus resultierenden Hinweispflicht: Entwurf eines Gesetzes zur Einführung beschleunigter Asylverfahren, BT-Drucksache 18/7538, S. 17; Bergmann, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Nachtrag zur 11. Auflage, § 33 AsylG, Rdn. N 7. Marx, AsylG, 9. Auflage 2017, § 33 Rdn. 23; vgl. zu § 33 AsylVfG a.F.: BVerwG, Urteil vom 5. September 2013 - 10 C 1.13 -, juris Rn. 31 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 10. März 1994 - 2 BvR 2371/93 - DVBl. 1994, 631; VG Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2014 - 6 K 7927/13.A -, nicht veröffentlicht. Soweit es in der Belehrung heißt, es könne eine „ Entscheidung ohne persönliche Anhörung “ ergehen, könnte dies als Hinweis auf eine das Asylverfahren als Ganzes beendende und das Vorliegen von Abschiebungsverboten umfassende Entscheidung des Bundesamtes ausreichen. Unabhängig davon genügt die Belehrung jedoch nicht den gesetzlichen Vorgaben aus § 33 Abs. 4 AsylG, weil sie geeignet ist, bei dem Adressaten Fehlvorstellungen über die nach § 33 Abs. 1 AsylG eintretenden Rechtsfolgen hervorzurufen. Soweit es dort heißt, dass es nachteilige Folgen haben „ kann “, wenn der Anhörungstermin nicht wahrgenommen wird, widerspricht dies der zwingenden Regelung des § 33 Abs. 1 AsylG, wonach der Asylantrag bei Nichtbetreiben als zurückgenommen gilt. Anders als die Formulierung in der allgemeinen Belehrung suggeriert, ist das Asylverfahren im Falle des § 33 Abs. 1 AsylG nämlich kraft Gesetzes beendet; das Bundesamt hat insoweit kein Ermessen und ist dementsprechend an einer Sachentscheidung gehindert. Vgl. VG Greifswald, Beschluss vom 16. Januar 2017 - 5 B 2251/16 As HGW -, juris, Rdn. 23; Bermann, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Nachtrag zur 11. Auflage, § 33 AsylG, Rdn. N 8; Heusch, in: BeckOK, Ausländerrecht, Stand: 1.11.2016, § 33 AsylG § 33 Rdn. 10 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1991 - 9 C 96/89 -, juris, Rdn. 17 (zu § 33 AsylVfG a.F.). Darüber hinaus ist die Belehrung für die Antragstellerin irreführend, soweit sie darauf hinweist, dass eine Verfahrenseinstellung nicht droht, wenn die Antragstellerin den Termin zur Anhörung zwar nicht wahrnimmt, jedoch „ vorher Ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt“ hat. Diese Formulierung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG. Danach gilt die Vermutung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG nicht, wenn der Ausländer unverzüglich nachweist, dass das in § 33 Satz 1 Nr. 1 AsylG genannte Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Diese Regelung setzt tatbestandlich eine in der Vergangenheit liegende Versäumnis voraus und räumt der Antragstellerin insofern eine nachträgliche Exkulpationsmöglichkeit ein. Die Formulierung in der Belehrung suggeriert indes, dass Gründe für die Nichtwahrnehmung eines Anhörungstermins ausschließlich im Vorfeld des Termins geltend gemacht werden können. Sie ist daher geeignet, die Antragstellerin davon abzuhalten, auch nach einer Verfahrenseinstellung etwaige Hinderungsgründe vorzutragen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).