17 L 4134/16.A

Die aufschiebende Wirkung der Klage 17 K 14610/16.A gegen die in Ziffer 3 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 28. November 2016 enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Dem Antragsteller wird für das Verfahren betreffend die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt C. aus C1. zu den Bedingungen eines im Gerichtsbezirk des Verwaltungsgerichts Düsseldorf ansässigen Anwalts beigeordnet. Gründe: Der am 7. Dezember 2016 sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 17 K 14610/16.A gegen die in Ziffer 3 des Bescheides des Bundesamtes vom 28. November 2016 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig und begründet. I. Der Antrag ist zulässig. 1. Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Der Klage gegen die in Ziffer 3 des Bescheides des Bundesamtes vom 28. November 2016 enthaltene Abschiebungsandrohung kommt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 Asylgesetz (AsylG) keine aufschiebende Wirkung zu, weil kein Fall des § 38 Abs. 1 AsylG sowie der §§ 73, 73b und 73c AsylG, sondern ein Fall des § 38 Abs. 2 i.V.m. §§ 32, 33 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 AsylG (Einstellung des Asylverfahrens wegen Nichtbetreibens) gegeben ist. 2. Auch ist dem Antragsteller auf Grund der Möglichkeit, im Fall einer Verfahrenseinstellung wegen Nichtbetreibens gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen zu können, nicht das Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Eilantrag abzusprechen. Eine hierauf gestützte Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses ist mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) nicht vereinbar. Danach kann ein Wegfall des Rechtsschutzinteresses für das Vorgehen gegen einen den Adressaten belastenden Verwaltungsakt nur angenommen werden, wenn das mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgte Ziel durch ein gleich geeignetes, keine anderweitigen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren ebenso erreicht werden kann, wie in dem angestrebten gerichtlichen Verfahren. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, einen Antrag an die zuständige Behörde zu stellen, der andere Rechtsfolgen zeitigt, als die begehrte gerichtliche Entscheidung, ist kein gleich geeignetes Verfahren in diesem Sinne, vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. Juli 2016 ‑ 2 BvR 1385/16 ‑, juris, Rn. 8. Gemessen daran ist ein Wiederaufnahmeantrag im Sinne des § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG schon deshalb kein zu dem gegebenen Eilverfahren gleich geeignetes Verfahren, weil der Antragsteller trotz Wiederaufnahmeantrag bis zu dem nicht vorhersehbaren Zeitpunkt einer Aufhebung des im Hauptsacheverfahren angegriffenen Einstellungsbescheides durch das Bundesamt vollziehbar ausreisepflichtig bleibt und damit insbesondere vor einer Abschiebung nicht geschützt ist. Nur durch das gerichtliche Eilverfahren kann er eine unmittelbare und zeitnahe Suspendierung der Ausreisepflicht und der Abschiebungsandrohung bewirken. Überdies führt das Wiederaufnahmeverfahren auch deshalb nicht zum Verlust des Rechtsschutzbedürfnisses für den hiesigen Antrag, weil gemäß § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG ein Asylverfahren trotz Antrag gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG nicht wiederaufzunehmen ist, wenn das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war. Nach diesem Wortlaut ist ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann gesperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung rechtswidrig gewesen ist, so BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. Juli 2016 ‑ 2 BvR 1385/16 ‑, juris, Rn. 8. Das Gesetz räumt dem Antragsteller einmalig die Möglichkeit ein, eine Einstellungsentscheidung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG auch dann aus der Welt zu schaffen, wenn diese wegen eines Fehlverhaltens des Antragstellers – beispielsweise bei unentschuldigtem Nichterscheinen zum Anhörungstermin – in rechtmäßiger Weise ergeht. Diese vom Gesetz ausdrücklich eingeräumte Möglichkeit würde ihm genommen, wenn er gezwungen wäre, diese einmalige Vergünstigung für eine gegebenenfalls rechtswidrig ergangene Einstellungsverfügung – beispielsweise bei entschuldigtem Nichterscheinen zum Anhörungstermin – zu verbrauchen. Nur durch die gerichtliche Aufhebung eines rechtswidrigen Einstellungsbescheides kann diese einmalige Korrekturmöglichkeit erhalten bleiben, so bereits VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Dezember 2016 ‑ 17 K 13838/16.A ‑, n.V.; vgl. auch VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016 ‑ 3 L 1060/16.A ‑, juris, Rn. 36; Heusch, in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, Stand: 1. November 2016, § 33 AsylG, Rn. 40. Das sich hieraus unmittelbar ergebende Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens erstreckt sich auch auf das vorliegende Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz. Wegen der ansonsten fortbestehenden Ausreisepflicht sowie der Abschiebungsandrohung kann effektiver Rechtsschutz nur durch eine Kombination von Hauptsacheverfahren und Eilverfahren erlangt werden. II. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das bezüglich der Abschiebungsandrohung durch § 75 Abs. 1 AsylG gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers hat sich maßgeblich - wenn auch nicht ausschließlich - an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu orientieren. Ergibt die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische Prüfung die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme, überwiegt in der Regel das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, da an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kein öffentliches Interesse bestehen kann. Umgekehrt überwiegt bei einer offensichtlich rechtmäßigen Maßnahme regelmäßig das öffentliche Vollziehungsinteresse. Nach diesem Maßstab fällt die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers aus, da sich die im Bescheid des Bundesamtes vom 28. November 2016 unter Ziffer 3 enthaltene Abschiebungsandrohung bei summarischer Prüfung in dem für die tatsächliche und rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (§ 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG) als offensichtlich rechtswidrig erweist. Voraussetzung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG ist in dem hier gegebenen Fall, in dem kein Asylverfahren durchgeführt und demzufolge keine Sachentscheidung über den Asylantrag ergangen ist, das Vorliegen der Voraussetzungen für den Eintritt einer Rücknahmefiktion gemäß § 33 Abs. 1 AsylG, vgl. Pietzsch, in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, Stand: 1. November 2016, § 34 AsylG, Rn. 23. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Rücknahmefiktion gemäß § 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG liegen nicht vor. Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt ein Asylantrag als zurückgenommen und wird das Asylverfahren durch das Bundesamt nach §§ 33 Abs. 5 Satz 1, 32 AsylG eingestellt, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben des Asylverfahrens wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach § 33 Abs.1 und Abs. 3 ‑ der hier nicht einschlägig ist ‑ eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen. Der Antragsteller dürfte zwar einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen sein, denn er ist zu dem Anhörungstermin am 18. Oktober 2016 trotz Ladung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13. September 2016 nicht erschienen. Dem dürfte auch der Vortrag des Antragstellers, er habe die Ladung nicht erhalten, nicht entgegenstehen. Er dürfte sich den Erhalt der Ladung vom 13. September 2016 nach der Zustellungsfiktion des § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG zurechnen lassen müssen, weil das Bundesamt die Ladung an die von der Stadt Duisburg mit Schreiben vom 2. Juni 2016 zuletzt an des Bundesamt übermittelte Adresse versendet hat und diese ausweislich der Postzustellungsurkunde vom 19. September 2016 mit dem Vermerk „Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“ nicht zugestellt werden konnte. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Rücknahmefiktion des § 33 Abs. 1 AsylG liegen jedoch deshalb nicht vor, weil der Antragsteller auf die Rücknahmefiktion nicht ausreichend hingewiesen wurde. Weder das Ladungsschreiben vom 13. September 2016 (1.) noch das bei Antragstellung in deutscher Sprache nebst Übersetzung ausgehändigte Dokument „Wichtige Mitteilung“ (2.) enthalten einen den Anforderungen genügenden Hinweis. 1. Zwar spricht vieles dafür, dass die in dem vorzitierten Ladungsschreiben enthaltenen Hinweise über den Eintritt der Rücknahmefiktion bei Nichterscheinen zum Anhörungstermin, die Möglichkeit, den Eintritt der Fiktionswirkung durch den Nachweis von Hinderungsgründen zu verhindern sowie die Mitteilung, im Fall der Verfahrenseinstellung werde ohne weitere Anhörung über das Vorliegen von Abschiebungsverboten entschieden, die Anforderungen an einen Hinweises nach § 33 Abs. 4 AsylG erfüllen, vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. März 2017 ‑ 17 L 212/17.A ‑, n.V. Über den Wortlaut des § 33 Abs. 4 AsylG hinaus erfordert ein entsprechender Hinweis jedoch, diesen dem Asylbewerber in einer Sprache zu erteilen, deren Kenntnis vernünftiger Weise vorausgesetzt werden darf. Dieses Erfordernis ergibt sich schon aus Art. 12 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Richtlinie 2013/32/EU) und dem darin zum Ausdruck kommenden Gebot des fairen Verfahrens. Nach Art. 12 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2013/32/EU ist den Antragstellern zu garantieren, dass diese in einer Sprache, die sie verstehen und deren Kenntnis vernünftigerweise vorausgesetzt werden darf, über den Verlauf des Verfahrens und über ihre Rechte und Pflichten während des Verfahrens sowie darüber informiert werden, welche Folgen es haben kann, wenn sie ihren Pflichten nicht nachkommen und nicht mit den Behörden zusammenarbeiten. Auch im nationalen Recht verpflichtet § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG das Bundesamt zu einer Übersetzung der wesentlichen Rechte und Pflichten des Asylbewerbers. Sowohl Art. 12 Abs. 1 lit. a) Richtlinie 2013/32/EU als auch § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG stellen eine „vor die Klammer gezogene“ allgemeine Regelung auf, die regelmäßig bei gesetzlich normierten Hinweis– und Belehrungspflichten im Asylrecht anzuwenden ist, vgl. zu den eine Übersetzungspflicht ebenfalls nicht ausdrücklich vorsehenden Regelungen der §§ 17 Abs. 5 AsylVfG 1982 und 10 Abs. 7 AsylVfG 1993, BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. März 1994 ‑ 2 BvR 2371/93 ‑, juris, Rn. 21. Ein Hinweis ausschließlich in deutscher Sprache dürfte allerdings ausreichen, wenn der Antragsteller bereits im Verwaltungsverfahren anwaltlich vertreten ist, vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2013 ‑ 10 C 1/13 ‑, juris, Rn. 31 zu § 33 AsylG in der seinerzeit geltenden Fassung; VG Regensburg, Beschluss vom 4. Januar 2017 ‑ RO 9 S 16.33357 ‑, juris, Rn. 22; vgl. auch Heusch, in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, Stand: 1. November 2016, § 33 AsylG Rn. 7 f. oder der deutschen Sprache mächtig ist, vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. März 2017 ‑ 17 L 212/17.A ‑, n.V. was hier jedoch nicht der Fall ist. Die in den Ladungsschreiben enthaltenen Hinweise erfüllen jedenfalls dieses Erfordernis nicht, weil sie dem arabisch sowie englisch sprechenden und im Asylverfahren nicht anwaltlich vertretenen Antragsteller nur in deutscher Sprache und damit nicht in einer für ihn verständlichen Sprache zugänglich gemacht wurden. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob sich der Antragsteller deren Kenntnis trotz seines Vortrags, er habe die Ladungen nicht erhalten, auch insoweit zurechnen lassen muss. (2) Auch im Übrigen wurde dem Antragsteller im Verwaltungsverfahren kein gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ausreichender Hinweis erteilt. Das bei Antragstellung in deutscher Sprache nebst Übersetzung ausgehändigte Dokument „Wichtige Mitteilung“ erfüllt die Mindestanforderungen an einen gemäß § 33 Abs. 4 AsylG geeigneten Hinweis, obwohl es dem Antragsteller in einer für ihn verständlichen Sprache ausgehändigt wurde und er dies unterschriftlich quittiert hat, im Ergebnis nicht. Dabei kann offen bleiben, ob dem Wortlaut des § 33 Abs. 4 AsylG folgend ein Hinweis auf die Rechtsfolgen, nämlich die in § 33 Abs. 1 AsylG festgelegte Rücknahmefiktion (Hinweis auf die Rechtsfolgen) ausreicht, oder ob der Hinweis darüber hinaus konkret die Voraussetzungen für den Eintritt dieser Rechtsfolgen, den Eintritt der Vermutungswirkung gemäß § 33 Abs. 2 AsylG und insbesondere eine ausdrückliche Belehrung über die Rücknahmefiktion und die Verfahrenseinstellung bei Nichterscheinen im Anhörungstermin (qualifizierter Hinweis) enthalten muss, da das Dokument „Wichtige Mitteilung“ weder einen Hinweis auf die Rechtsfolgen noch einen qualifizierten Hinweis enthält. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass dieses Dokument dem Antragsteller am 3. Februar 2016 und damit vor in Kraft treten des § 33 Abs. 4 AsylG am 17. März 2016 ausgehändigt wurde, so beispielsweise VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Januar 2017 ‑ 12 L 4432/16.A ‑, juris, Rn. 16; VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 ‑ 5 L 1803/16.A ‑, juris, Rn.14 jeweils m.w.N. Dementsprechend wird weder das Eintreten einer Rücknahmefiktion bei Nichtbetreiben des Asylverfahrens erwähnt, noch wird im Zusammenhang mit den Informationen über den Anhörungstermin erwähnt, dass bei Nichterscheinen das Verfahren eingestellt wird. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Da die Rechtsverfolgung aus den dargelegten Gründen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, war dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe stattzugeben, § 166 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wobei die Beiordnung mit Zustimmung des in C1. ansässigen Prozessbevollmächtigten gemäß § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 3 ZPO zu den Bedingungen eines im Gerichtsbezirk des Verwaltungsgerichts Düsseldorf ansässigen Rechtsanwalts erfolgt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).