7 L 2292/17

Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 10040/16 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. August 2016 wird hinsichtlich Ziffer 1 der Verfügung (Untersagung der Ausübung der Tätigkeit als Heilpraktiker in der Praxis C. C1. – C2. L. – in 00000 C3. , N.----straße 0 und jeder weiteren Tätigkeit als Heilpraktiker im Kreisgebiet W. ) wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 3 der Verfügung (Androhung unmittelbaren Zwangs) angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt. Gründe. Der am 15. Mai 2017 gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 10040/16 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. August 2016 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, hat Erfolg. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt wiederherstellen, dessen sofortige Vollziehung die Behörde - wie hier die Antragsgegnerin hinsichtlich der Untersagung der Ausübung der Tätigkeit als Heilpraktiker in der Praxis C. C1. und im gesamten Kreisgebiet W. - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, oder anordnen, soweit der Klage schon kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt, wie hier gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwangs. Der Antrag hat Erfolg, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahmen überwiegt. Bei dieser Interessenabwägung spielt zum einen die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsakts eine Rolle. Zum anderen sind das (sonstige) Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen. Soweit es um die Anordnung unmittelbaren Zwangs geht, kommt hinzu, dass sich der Gesetzgeber im Grundsatz bereits gegen die aufschiebende Wirkung der Klage entschieden hat. Gemessen daran fällt die Interessenabwägung hier insgesamt zu Gunsten des Antragstellers aus. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. August 2016 getroffene Untersagung der Tätigkeit als Heilpraktiker im Kreisgebiet W. nicht als offensichtlich rechtmäßig. Es spricht viel dafür, dass sie einer Überprüfung im Klageverfahren nicht standhalten wird. Die Untersagung der Ausübung der Tätigkeit als Heilpraktiker in der Praxis C. C1. und im Kreisgebiet W. dürfte ihre Rechtsgrundlage nicht in den in der angegriffenen Ordnungsverfügung genannten Vorschriften, nämlich § 28 Abs. 4 in Verbindung mit § 18 Abs. 4 des Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst des Landes Nordrhein Westfalen (ÖGDG NRW) finden. Nach § 28 Abs. 4 Satz 1 ÖDGD NRW hat die untere Gesundheitsbehörde die notwendigen Maßnahmen zu veranlassen, wenn bei der Überwachung nach §§ 17 und 18 Tatsachen festgestellt werden, die ein Eingreifen erforderlich machen, sofern nicht andere Verwaltungsbehörden zuständig sind. Nach Satz 2 der genannten Vorschrift ist die untere Gesundheitsbehörde bei Gefahr verpflichtet, selbst die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Gem. § 18 Abs. 4 ÖDGD NRW, auf den sich die Antragsgegnerin stützt, hat die untere Gesundheitsbehörde „die Berechtigung zur Ausübung eines nichtakademischen Heilberufes und zur Führung von Berufsbezeichnungen zu überwachen, soweit nicht andere Stellen zuständig sind“. Der Wortlaut dieser Vorschrift „Berechtigung zur Ausübung eines nichtakademischen Heilberufes“ spricht dafür, dass lediglich das Vorhandensein der erforderlichen Berufsausübungserlaubnis für die konkret ausgeübte Tätigkeit der Überwachung unterliegt. Das legt auch der systematische Zusammenhang der Vorschrift nahe, die mit der Verpflichtung in § 18 Abs. 1 ÖDGD NRW korrespondiert, wonach diejenigen, die einen nichtakademischen Heilberuf selbständig ausüben, oder Angehörige dieses Berufes beschäftigen möchten, die Aufnahme und Beendigung dieser Tätigkeit der unteren Gesundheitsbehörde anzuzeigen haben. Spricht vieles dafür, dass sich die Überwachung dieser Berufe nach dem ÖGDG nur auf die Frage bezieht, ob der einen solchen Beruf Ausübende die für diese Tätigkeit erforderliche Erlaubnis besitzt, lassen sich weitergehende Befugnisse aus diesen Vorschriften für die untere Gesundheitsbehörde nicht herleiten. Insbesondere berechtigen die Vorschriften nicht zu Maßnahmen gegen nichtakademische Heilberufe Ausübende, die – wie der Antragsteller - eine Berechtigung bzw. Erlaubnis zur Ausübung dieser Tätigkeit besitzen. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob die untere Gesundheitsbehörde im Falle des Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis auf der Grundlage von §§ 28 Abs. 4 und 18 Abs. 4 ÖGDG NRW berechtigt wäre, die ohne Erlaubnis aufgenommene Ausübung der Heilkunde zu untersagen, oder ob die dafür erforderliche Ermächtigungsgrundlage, wovon das OVG NRW ausgeht, vgl. Urteil vom 2. Dezember 1998 – 13 A 5322/96 – und Beschluss vom 28. April 2006 – 13 A 2495/03 -, jeweils juris, vgl. auch Kuschke, Lafontaine, Reinecke und Stollmann in Praxis der Kommunalverwaltung, „Das öffentliche Gesundheitswesen in Nordrhein-Westfalen“, Stand März 2012, S. 19, wonach § 28 Abs. 4 Satz 1 ÖDGD keine Ermächtigungsgrundlage liefert, sondern diese in spezialgesetzlichen Grundlagen zu finden ist, in § 14 Abs. 1 OBG NRW zu sehen ist. Der Antragsteller verfügt jedenfalls unstreitig über die Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde ohne als Arzt bestallt zu sein. Diese ist ihm am 27. Mai 2010 von dem Oberbürgermeister der Stadt L1. erteilt und bislang nicht widerrufen worden. Selbst wenn § 18 Abs. 4 ÖDGD NRW in einem weiteren Sinne und § 28 Abs. 4 Satz 2 ÖDGD NRW als Ermächtigungsgrundlage zu verstehen wären, wäre die getroffene Maßnahme der Antragsgegnerin nicht von diesen Vorschriften gedeckt, weil die Tatbestandsvoraussetzungen nicht vorliegen. Die untere Gesundheitsbehörde ist nach § 28 Abs. 4 Satz 2 ÖDGD NRW nur dann berechtigt und verpflichtet, selbst die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn eine Gefahr vorliegt. Derzeit kann aber nicht festgestellt werden, dass eine – auch in diesem Zusammenhang zu fordernde - konkrete Gefahr vorliegt, wie weiter unten noch ausgeführt wird. Die Untersagung der Tätigkeit als Heilpraktiker in der Praxis C. C1. und im gesamten Kreisgebiert W. kann auch nicht auf andere Ermächtigungsgrundlagen gestützt werden. Die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG NRW kommt hierfür nicht in Betracht, weil es insoweit speziellere Regelungen gibt (vgl. § 1 Abs. 2 S. 2 OBG NRW). Für Maßnahmen, die an die berufliche Unzuverlässigkeit eines die Heilkunde Ausübenden, der nicht als Arzt bestallt ist, anknüpfen, ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) – HeilprGDV 1 – einschlägig.Die Antragsgegnerin knüpft mit ihrer Verfügung gerade an die Unzuverlässigkeit des Antragstellers an, indem sie ausweislich der Begründung der Ordnungsverfügung davon ausgeht, dass erhebliche Zweifel an der beruflichen Zuverlässigkeit des Antragstellers bestünden, weil der dringende Verdacht bestehe, dass durch die Infusionstherapien mit 3-Bromopyrovic acid in der Praxis des Antragstellers mindestens zwei Patienten gesundheitlich geschädigt worden und zu Tode gekommen seien und überwiegende Anhaltspunkte dafür sprächen, dass durch die Tätigkeit des Antragstellers als Heilpraktiker erhebliche Gesundheitsgefährdungen für die von ihm behandelten Patienten bestünden, insbesondere auch vor dem Hintergrund der im Raum stehenden unterlassenen Hilfeleistung. In die gleiche Richtung gehen auch die weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 16. Juni 2017 zu den dem Antragsteller zusätzlich vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverstößen hinsichtlich nicht zugelassener Arzneimittel, unzureichender Kennzeichnung von Infusionsbeuteln sowie hinsichtlich der aufgefundenen unvollständigen und unzutreffenden Behandlungsprotokolle. Für den Fall, dass dem die Heilkunde Ausübenden, ohne als Arzt bestallt zu sein, die für diese Berufsausübung erforderliche Zuverlässigkeit fehlt, sieht § 7 Abs. 1 HeilprGDV 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 f HeilprGDV 1 zwingend den Widerruf der Erlaubnis vor, die Vorschrift spricht zwar von Rücknahme, geregelt ist aber die Aufhebung einer erteilten (ehemals rechtmäßigen) Erlaubnis wegen nachträglich eintretender Tatsachen, die die Versagung rechtfertigen und damit der Widerruf der Erlaubnis, vgl. auch § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG, so dass § 14 Abs. 1 OBG NRW für an die Unzuverlässigkeit anknüpfende Maßnahmen als Ermächtigungsgrundlage grundsätzlich ausscheidet. Abgesehen davon ist auf der Grundlage von § 14 Abs. 1 OBG NRW die Untersagung einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit gegen einen Heilpraktiker, der im Besitz der erforderlichen Erlaubnis ist und dessen konkrete Tätigkeit von der Erlaubnis formell gedeckt ist, rechtlich nicht möglich, ohne zuvor die zugrunde liegende Erlaubnis zu beseitigen. § 14 Abs. 1 OBG NRW stellt in solchen Fällen daher nur dann eine Rechtsgrundlage für eine Untersagungsverfügung dar, wenn die Erlaubnis zuvor zurückgenommen, die konkret ausgeübte Tätigkeit von der Erlaubnis nicht gedeckt ist oder eine Erlaubnis gar nicht vorliegt. Die von der Antragsgegnerin verfügte Untersagung jeder weiteren Tätigkeit des Antragstellers als Heilpraktiker in der Praxis C. C1. und im Kreisgebiet W. kann nicht in einen Widerruf der Heilpraktikererlaubnis nach § 7 Abs. 1 HeilprGDV 1 umgedeutet werden (§ 47 VwVfG NRW), weil die Antragsgegnerin für einen solchen Widerruf nicht zuständig wäre. Zwar kommt die in der Ordnungsverfügung getroffene Regelung der Antragsgegnerin einem in zeitlicher (bis zum Abschluss der Strafverfahrens) und in räumlicher Hinsicht (Kreisgebiet W. ) beschränkten Widerruf der Erlaubnis gleich, weil dem Antragsteller für diese Zeit verwehrt ist, in W. von seiner Erlaubnis Gebrauch zu machen; er ist damit im Kreisgebiet W. so gestellt, als hätte er diese Erlaubnis nicht. Auch kann ein Widerruf nach den Vorschriften der §§ 7 Abs. 1 und 2 Abs. 1 f HeilprGDV 1 schon vor Abschluss eines strafgerichtlichen Verfahrens und ohne eine entsprechende Verurteilung erfolgen. Zudem spricht vieles dafür, dass die dem Antragsteller von der Antragsgegnerin vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen (Verstöße gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften wie der Besitz in Deutschland nicht zugelassener Medikamente, die unzureichende Kennzeichnung von Infusionsbeuteln, die fehlende Angabe der Kochsalzlösungen hinzugefügten Arzneimitteln, die fehlende Angabe des Herstellungszeitpunktes sowie fehlende Angaben zum Anbruchszeitpunkt bei kurzer Haltbarkeit von Medikamenten nach deren Anbruch und Verstöße wegen unzureichender und unzutreffender Behandlungsdokumentationen oder zum Einsatz des Mittels 3-Bromopyruvat) dessen Unzuverlässigkeit begründen können, wenn sie sich bewahrheiten sollten. Vgl. etwa zu der sich aus dem unsachgemäßen Einsatz eines Medikaments und wiederholten und erheblichen Verstößen gegen Hygienevorschriften ergebenden Unzuverlässigkeit eines Heilpraktikers: VG Oldenburg, Urteil vom 18. November 2008 – 7 A 1324/08 -, juris. Ebenso wird von einer Unzuverlässigkeit des Antragstellers auszugehen sein, sollte sich ergeben, dass er die Grenzen seiner Kenntnisse und Fähigkeiten nicht erkannt und die Hinzuziehung eines Arztes pflichtwidrig unterlassen hat. Das gilt erst Recht, wenn er für den Tod der Patienten tatsächlich verantwortlich sein sollte.Trotz alledem kommt eine Umdeutung der Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin in eine Widerrufsverfügung nicht in Betracht. Dabei kann dahinstehen, dass ein räumlich und zeitlich beschränkter Widerruf der Heilpraktikererlaubnis nach § 7 Abs. 1 HeilprGDV 1 rechtlich nicht möglich ist, denn die Antragsgegnerin ist für einen Widerruf der Erlaubnis örtlich nicht zuständig. Zwar sind für den Widerruf der Heilpraktikererlaubnis nicht – wie in § 7 Abs. 1 HeilprGDV 1 vorgesehen – die höheren Verwaltungsbehörden zuständig, weil die Landesregierung von der Ermächtigung in Satz 2 des § 7 Abs. 1 HeilprGDV 1 Gebrauch gemacht und die Zuständigkeit für die Durchführung des Heilpraktikergesetzes und der HeilprGDV 1 in § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung der Zuständigkeiten nach Rechtsvorschriften für Heilberufe (Zuständigkeitsverordnung Heilberufe – ZustVO HB) vom 20. Mai 2008 auf die Kreise und kreisfreien Städte übertragen hat. Die örtliche Zuständigkeit für einen Widerruf liegt aber nicht bei der Antragsgegnerin, weil § 5 Abs. 2 Satz 1 ZustVO HB vorsieht, dass sich die örtliche Zuständigkeit in Fällen der Erteilung und des Widerrufs der Berufserlaubnis nach den in Abs. 1 genannten Gesetzen nach dem Ort bestimmt, in dessen Zuständigkeitsbereich die Prüfung abgelegt wurde. Das ist unstreitig nicht im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin erfolgt. Die Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde, wurde dem Antragsteller von dem Oberbürgermeister der Stadt L1. erteilt, so dass alles dafür spricht, dass dort auch die Prüfung abgelegt wurde und daher dieser auch für den Widerruf der Erlaubnis zuständig ist. Davon geht die Antragsgegnerin im Übrigen ersichtlich auch selbst aus und hat bewusst den Widerruf nicht verfügt. Schließlich kann die von der Antragsgegnerin zeitlich bis zum Abschluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens verfügte Untersagung der Tätigkeit als Heilpraktiker im Kreisgebiet W. – ungeachtet des Vorrangs speziellerer Regelungen - auch nicht als vorläufige Maßnahme bis zur endgültigen Klärung der Zuverlässigkeit des Antragstellers auf § 14 Abs. 1 OBG NRW gestützt werden, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Der Tatbestand setzt das Vorliegen einer konkreten Gefahr voraus. Das ist eine Sachlage, die im Einzelfall tatsächlich oder jedenfalls aus ex ante Sicht des handelnden Amtswalters bei verständiger Würdigung in absehbarer Zeit die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts in sich birgt, vgl. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Auflage 2016, § 3 II 7 Rn. 69; Pewestorf in Pewestorf/Söllner/Tölle, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage 2017, § 1 ASOG Rn. 1. Dabei sind umso geringere Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts zu stellen, je höherrangig ein Rechtsgut und je größer der ihm drohende Schaden ist, vgl. Schenke, a.a.O., Rn. 77. Lassen sich dagegen Schadensereignisse deshalb nicht ausschließen, weil nach derzeitigem Wissenstand bestimmte Ursachenzusammenhänge weder bejaht noch verneint werden können, liegt noch keine Gefahr, sondern nur ein Gefahrenverdacht oder ein „Besorgnispotential“ vor, vgl. BVerwG, Urteil vom 20. August 2003 – 6 CN 2/02 -; VG Köln, Urteil vom 16.September 2010 – 20 K 525/10 -, jeweils juris In diesen Fällen, in denen Erkenntnislücken darüber bestehen, ob der Sachverhalt bei ungehindertem Ablauf tatsächlich zu einem Schaden führt, sind nach herrschender Meinung nur sogenannte „Gefahrerforschungseingriffe“, also bloß vorläufige Maßnahmen zulässig, die nicht der Gefahrenbeseitigung, sondern der weiteren Aufklärung des Sachverhalts und der Vorbereitung endgültiger Abwehrmaßnahmen dienen, vgl. Schenke, a.a.O., Rn. 86; Pewestorf, a.a.O., Rn. 17. Weitergehende Befugnisse stehen den Behörden in diesen Fällen auf der Grundlage von § 14 OBG NRW nicht zu, da das allgemeine Gefahrenabwehrrecht keine Handhabe bietet, derartige Schadensmöglichkeiten im Wege der Vorsorge zu begegnen, vgl. BVerwG, Urteil vom 20. August 2003, a.a.O. So liegt der Fall aber hier. Es bestehen ausweislich der jüngsten Mitteilung der Staatsanwaltschaft L1. an die Antragsgegnerin vom 8. Juni 2017 noch Erkenntnislücken sowohl hinsichtlich der Frage, ob die Verabreichung des Mittels 3-Bromopyruvat oder überhaupt die Behandlung durch den Antragsteller den Tod oder Gesundheitsbeeinträchtigungen der Patienten verursacht hat, als auch zu der Frage, ob der Antragsteller in den drei dem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren zugrunde liegenden Todesfällen verpflichtet gewesen war, einen zugelassenen Arzt zu konsultieren und ob das Leben dieser drei verstorbenen Patienten bei einer früheren Konsultation eines niedergelassenen Arztes hätte gerettet oder jedenfalls verlängert werden können. Auch die Antragsgegnerin geht ersichtlich davon aus, dass der Sachverhalt noch nicht abschließend geklärt ist und weitere Ermittlungen zu den Ursachenzusammenhängen erforderlich sind. Dementsprechend ist in der Ordnungsverfügung und der Antragserwiderung nur die Rede davon, dass ein dringender Verdacht besteht, dass der Tod der Patienten durch 3-Bromopyruvat verursacht wurde bzw. dass dies nicht auszuschließen sei. Außerdem hat die Antragsgegnerin die Untersagungsverfügung ausdrücklich auf den Zeitraum bis zum Abschluss des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft L1. und die dort gewonnenen Erkenntnisse beschränkt, was die fehlende Gewissheit unterstreicht. Besteht im vorliegenden Fall danach nur ein sog. Gefahrenverdacht, kommen nur vorläufige, der Sachverhaltsaufklärung dienende Maßnahmen in Betracht. Die Antragsgegnerin hat mit der Untersagung der weiteren Tätigkeit als Heilpraktiker im Kreisgebiet W. aber keine vorläufige, der Sachverhaltsaufklärung dienende, sondern für den verfügten Zeitraum eine endgültige Maßnahme getroffen, die ein den Antragsteller belastendes Aufklärungsergebnis vorwegnimmt. Sie kann daher nicht auf § 14 Abs. 1 OBG NRW gestützt werden. Bietet die ordnungsbehördliche Generalklausel daher keine Rechtsgrundlage für weitergehende Vorsorgemaßnahmen, wenn noch unklar ist, ob eine Gefahr vorliegt, weil bestimmte Ursachenzusammenhänge noch nicht aufgeklärt sind, bedarf es einer gesonderten und ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für derartige Maßnahmen. Eine solche existiert für die Überwachung der beruflichen Tätigkeit von Heilpraktikern im Gegensatz zu Ärzten nicht. Bei letzteren kann das Ruhen der Approbation u.a. dann angeordnet werden, wenn gegen diesen wegen des Verdachts einer Straftat, aus der sich seine Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufes ergeben kann , ein Strafverfahren eingeleitet ist, vgl. etwa § 6 Abs. 1 Nr. 1 Bundesärzteordnung und § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde. Ist daher die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Untersagungsverfügung wiederherzustellen, hat auch der Antrag gegen die Androhung unmittelbaren Zwangs Erfolg. Auch insoweit war die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, nachdem der Klage gegen die Untersagungsverfügung aufgrund von Zweifeln an deren Rechtmäßigkeit aufschiebende Wirkung zukommt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.