3 L 1047/18

Die Antragsgegnerin wird im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur T. kirmes L. 2018 mit seinem Reitbahnbetrieb „L1. ´s Zirkuswelt“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin zu 2/3 und der Antragsteller zu 1/3. Der Streitwert wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der zulässige Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 9. April 2018 hat im Hinblick auf den – dem Tenor entsprechenden – Hilfsantrag Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Ein für eine solche Anordnung erforderlicher Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch sind vom Antragsteller darzulegen und glaubhaft zu machen, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 1 und 2, 294 ZPO. Soweit der Antragsteller mit dem Hauptantrag die Zulassung zur T. kirmes begehrt, fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches. Gemessen an seinem Vorbringen lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass ausschließlich eine auf seine Zulassung zur Kirmes lautende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin rechtmäßig wäre. Ebenso wenig fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes, die von dem Antragsteller mit seinem Hauptantrag begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen. Der Antragsteller hat hingegen sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch auf Neubescheidung glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund für die begehrte Regelung ergibt sich daraus, dass die T. kirmes in L. bereits am 27. April 2018 beginnt und der Antragsteller den ihm zustehenden Anspruch auf eine ermessenfehlerfreie Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO im Hauptsacheverfahren nicht mehr effektiv wird verfolgen können. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die Vorwegnahme der Hauptsache in diesem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zulässig. Der Antragsteller hat zudem einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der - wie hier der Antragsteller betreffend die T. kirmes in L. 2018 - dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist indes durch die Regelung des § 70 Abs. 3 GewO modifiziert. Hiernach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn - wie im vorliegenden Fall - der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Dabei hat der Marktveranstalter zunächst seine Platzkonzeption umzusetzen. Diese bezieht sich auf die im Veranstalterermessen stehende Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes, die Belegungsdichte und die Festlegung des gewünschten Gesamtbildes und umfasst unter anderem auch die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen. Die konkrete weitere Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht ebenfalls im Ermessen des Veranstalters. Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die der zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zulassungsantrag. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 - 1 C 26/82 - juris; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2017 - 4 B 869/17 -, juris, Rn. 11. Bezüglich der Vergabe der Standplätze hat der Veranstalter eine Entscheidung zu treffen, die nachvollziehbar, transparent und willkürfrei sein muss und der Bedeutung der Marktfreiheit sowie der Berufsfreiheit Rechnung zu tragen hat. Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann. Die Verpflichtung zur Transparenz soll u. a. die Gefahr willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers ausschließen. Diese aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung verlangt grundsätzlich, dass Auswahlkriterien nicht während des Vergabeverfahrens geändert werden. Damit der behördlichen Ermessensausübung zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden, muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung zudem auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen. Ein einfachgesetzliches Erfordernis einer Ausschreibung unter Mitteilung aller einzelnen Auswahlkriterien besteht im Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO nicht. An welchen Kriterien die Entscheidung ausgerichtet werden darf, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der Auswahlkriterien für eine Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO muss sich aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wobei die durch das Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten sind. Dem Veranstalter kommt bei der zu treffenden Auswahlentscheidung ein weiter Ermessensspielraum zu. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Juli 2015 - 4 B 709/15 -, juris, Rn. 10 und vom 15. Mai 2017 - 4 A 1504/15 -, juris, Rn. 20 ff.; VG Bremen, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - 5 V 1215/12 - juris, Rn. 22. Die angefochtene Auswahlentscheidung ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil das Zulassungsverfahren durch die Verwaltung erfolgt ist und es an vom Rat der Antragsgegnerin beschlossenen allgemeinen Zulassungsrichtlinien fehlt. Im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO ist nämlich nicht entscheidend, ob die Zulassungskriterien von der dafür zuständigen Stelle erlassen worden ist, sondern ob ihre Anwendung im konkreten Fall im Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem Zweck der Ermächtigung im Einklang steht. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2011 - 4 B 827/11 -. Abgesehen davon ist nicht erkennbar, dass es einen rechtlichen Zwang zur Erstellung von Satzungen oder Richtlinien für die Organisation festgesetzter Volksfeste durch den Rat einer Stadt bzw. Gemeinde gibt. Eine Pflicht dazu folgt weder aus § 70 Abs. 3 GewO noch aus der Gemeindeordnung NRW. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2011 - 4 B 827/11 -. Die im Ablehnungsbescheid getroffene konkrete Auswahlentscheidung erweist sich als rechtwidrig, weil die Antragsgegnerin sie nicht auf sachliche Kriterien gestützt hat. In dem Bescheid gibt die Antragsgegnerin an, dass die Auswahl der Geschäfte einerseits unter Heranziehung der anerkannten Grundsätze „bekannt und bewährt“ sowie „neu und attraktiv“, andererseits unter Berücksichtigung weiterer Merkmale wie Größe und Zustand des Geschäftes, Außengestaltung, besondere Effekte und Ausstattung erfolgt sei. Darüber hinaus spiele die Zusammensetzung der Geschäfte im Hinblick auf den lokalen und familiären Charakter der Kirmes sowie die individuellen topografischen Platzverhältnisse eine Rolle. Ferner orientiere sich die Auswahl an der Konzipierung der L.er T. kirmes als Familienkirmes. Dies bedeute, dass das Angebot einem möglichst großen und breitgefächerten Personenkreis, allen Altersgruppen und Bevölkerungsschichten und ihren Bedürfnissen gleichermaßen entsprechen solle. Gegen diese Auswahlkriterien bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Allerdings hat die Antragsgegnerin in ihrer Auswahlentscheidung nicht begründet, dass und aus welchem Grund der Antragsteller diese Kriterien nicht erfüllt. Vielmehr beschränkt sie sich auf die Aussage, dass, obgleich veterinärmedizinisch und tierschützerisch keinerlei Bedenken gegen den Betrieb bestehen, die Zurschaustellung und Nutzung von Tieren im Rahmen von Kirmesbetrieben von zunehmenden Teilen der Bevölkerung als negativ erlebt werde und zu befürchten sei, dass die Tiervorführung Familien von einem Kirmesbesuch abhalten werde. Diese Behauptung wird von der Antragsgegnerin allerdings weder in ihrem Bescheid noch durch eine Dokumentation der Auswahlentscheidung im Verwaltungsvorgang in Gestalt von Tatsachenfeststellungen substantiiert, geschweige denn belegt. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid weiter ausführt, dass der Trend generell zu Fahrgeschäften, die mit besonderen Ausstattungsmerkmalen (Höhe, Geschwindigkeit etc.) aufwarten können, hingehe, ist auch dies nicht nachvollziehbar dargelegt. Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich, inwieweit diese allgemeine Aussage Eingang in das Konzept für die T. kirmes und die Auswahlkriterien gefunden und zu einem Unterliegen des Betriebes des Antragstellers im Vergleich zu anderen Schaustellerbetrieben geführt hat. Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist zudem nicht transparent, weil die Kriterien anhand welcher die Auswahl getroffen wurde, nicht bekannt sind. Die Formulierung in dem Bescheid („unter Berücksichtigung weiterer Merkmale wie“) lässt vermuten, dass die dort genannten Kriterien nur einen Ausschnitt der angewandten Kriterien darstellen. Dies macht eine Prüfung, ob die Kriterien, die zur Anwendung gebracht wurden, sachgerecht waren und nachvollziehbar angewandt wurden, nicht möglich. Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung für die Vergabe von Stellplätzen für die Kirmes die Kriterien Nachfrageorientierung (Nr. 1), Vermeidung mittelbarer negativer Auswirkungen auf den Kirmesbetrieb (Nr. 2), Sicherheit der Besucher (Nr. 3), Zuverlässigkeit des Schaustellers (Nr. 4) und Ausfallrisiko/Wirtschaftlichkeitsbetrachtung (Nr. 5) als maßgeblich nennt, unterscheiden sich diese von den in dem Bescheid genannten Kriterien. Wie dargelegt, müssen die Kriterien für die Auswahl der Stellplätze ‑ um willkürliche Entscheidungen auszuschließen – im Voraus feststehen, auch wenn diese nicht notwendig den Bewerbern zugänglich gemacht werden müssen. Ein Austausch der Kriterien während des Verfahrens ist unzulässig. Aus dem Verwaltungsvorgang ist nicht ersichtlich, welche Kriterien zur Anwendung gekommen sind. Da die in der Antragserwiderung genannten Kriterien keine Erwähnung in dem streitgegenständlichen Bescheid gefunden haben und sich gleichfalls nicht im Verwaltungsvorgang finden, muss angenommen werden, dass diese bei der Auswahlentscheidung noch nicht vorlagen. Ungeachtet dessen wären diese auch nicht geeignet den Ausschluss des Antragstellers von der T. kirmes zu begründen. Die Antragsgegnerin macht geltend, dass der Betrieb des Antragstellers die ersten drei Kriterien nicht erfülle, ohne dies zu begründen. Ohne entsprechende Begründung kann die Entscheidung nicht nachvollzogen werden. Zudem spricht einiges dafür, dass die Antragsgegnerin jedenfalls hinsichtlich des Kriteriums Nr. 1 die Tatsachen unzutreffend gewürdigt hat. Denn ausweislich des in der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin befindlichen Verlaufsberichts der L.er Polizei über den Sondereinsatz zum Schutz zweier Versammlungen auf der T. kirmes am Sonntag, den 14. Mai 2017, schildert der Erste Polizeihauptkommissar, dass das Ponykarussell des Antragstellers während des Einsatzes stets gut besucht gewesen sei. Hinsichtlich des Kriteriums Nr. 2 ist bereits zweifelhaft, ob dieses sachgerecht ist und herangezogen werden darf. Denn zum einen dient dieses, wie die Äußerungen der Antragsgegnerin in dem mit dem Gericht geführten Telefonat bestätigen, ersichtlich allein zum Ausschluss des Antragstellers von der Kirmes. Zum anderen dürfte dieses nicht an marktrechtlichen und marktspezifischen Gesichtspunkten orientiert sein. Vielmehr werden (sachwidrig) mittelbare Einflüsse auf den Ablauf der Kirmes in den Blick genommen, wie die in den vergangenen Jahren vor dem Betrieb des Antragstellers abgehaltenen Demonstrationen. Diese – nach Auskunft der Antragsgegnerin – von Dritten ausgehenden Störungen des allgemeinen Kirmesbetriebes können dem Antragsteller, der seinen Betrieb unstreitig ordnungsgemäß geführt hat und führt, weder zugerechnet noch entgegengehalten werden, insbesondere, da die Demonstranten lediglich ihr verfassungsrechtlich garantiertes Recht auf Versammlungsfreiheit ausgeübt haben. Dass der Betrieb des Antragstellers die Sicherheit der Besucher (Kriterium Nr. 3) gefährdet, hat die Antragsgegnerin ebenfalls nicht begründet. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die konkrete Ausgestaltung und den Betrieb des Ponykarussells die Besucher gefährdet werden. Für die Sicherheit der Besucher außerhalb der Inanspruchnahme eines konkreten Schaustellerbetriebes und für die Vermeidung mittelbarer negativer Einflüsse auf die Kirmes ist vielmehr der Veranstalter – unter Umständen unter Zuhilfenahme der Polizei – verantwortlich. Aufgrund der der Antragsgegnerin noch zur Verfügung stehenden Zeit bis zum Beginn der T. kirmes erachtet es die Kammer im Rahmen des ihr zustehenden freien gerichtlichen Entscheidungsermessen für zulässig, die Antragsgegnerin zu einer Neubescheidung zu verpflichten. Der Antragsteller besitzt mithin einen vorläufigen Anspruch darauf, dass sein Zulassungsantrag rechtzeitig – auch zur Vermeidung etwaiger Schadenersatzansprüche – vor Beginn der streitigen Kirmes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut beschieden wird, sodass der Antragsteller gegebenenfalls erneut gerichtlichen Rechtsschutz noch vor dem Beginn der Kirmes in Anspruch nehmen kann. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und entspricht dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers. Pro Kirmestag sind unter Orientierung an Ziff. 54.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 300,00 Euro anzusetzen. Bei diesem Wert verbleibt es auch im Rahmen des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wegen der Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. Ziffern 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges). Denn die begehrte vorläufige Entscheidung kommt faktisch der endgültigen im Hauptsacheverfahren gleich. Der (erfolgreiche) Hilfsantrag wirkt sich im Hinblick auf § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht streitwerterhöhend aus.