15 K 6736/18

Leitsatz: Zulassung zur Gesellenprüfung; für die Fehlzeitenberechnung maßgeblicher Zeitraum Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. F. aus F1. wird abgelehnt. Gründe: Der Antrag der Klägerin, ihr unter anwaltlicher Beiordnung für das Verfahren in erster Instanz Prozesskostenhilfe zu bewilligen, ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§§ 166 VwGO, 114 Abs. 1 S. 1, 121 Abs. 2 ZPO). Die am 4. Juni 2018 erhobene Klage mit dem schriftsätzlich gestellten Antrag, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Mai 2018 zu verpflichten, die Klägerin zur Gesellenprüfung im Fotografen-Handwerk zuzulassen, ist zwar als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 2 Alt. 2 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Jedoch wird sie sich aller Voraussicht nach als unbegründet erweisen. Der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten; der geltend gemachte Anspruch auf Zulassung zur Gesellenprüfung für den Ausbildungsberuf der Fotografin steht ihr nicht zu (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Bescheid des Beklagten vom 2. Mai 2018 findet seine Rechtsgrundlage in § 36 Abs. 1 Nr. 1 der Handwerksordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. September 1998 (BGBl. I S. 3074; 2006 I S. 2095) in der zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 30. Juni 2017 (BGBl. I S. 2143) geänderten Fassung (HwO) i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 1 der Gesellen- und Umschulungsprüfungsordnung der Handwerkskammer E. vom 16. November 2017 (GPO). Hiernach ist – soweit hier von Bedeutung – zur Gesellenprüfung zuzulassen, wer die Ausbildungszeit zurückgelegt hat oder wessen Ausbildungszeit nicht später als zwei Monate nach dem Prüfungstermin endet. Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin weder zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 2. Mai 2018 noch zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags. Sie hat angesichts ihrer Fehlzeiten die Ausbildungszeit für den Ausbildungsberuf der Fotografin nicht zurückgelegt. Das in § 36 Abs. 1 Nr. 1 HwO als Zulassungsvoraussetzung enthaltene Normmerkmal "Ausbildungszeit", das als unbestimmter Rechtsbegriff vollständig der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, ist nach Sinn und Zweck der Vorschriften über die Zulassung zur Abschlussprüfung als die Zeitdauer zu verstehen, die benötigt wird, um den Auszubildenden die für den jeweiligen Beruf erforderliche berufliche Handlungsfähigkeit zu vermitteln. Zurückgelegt ist die Ausbildungszeit dabei nicht schon dann, wenn der Ausbildungszeitraum kalendarisch abgelaufen ist. Vielmehr muss die Ausbildung während dieser Zeitspanne tatsächlich und systematisch aktiv betrieben worden sein, weil andernfalls nach dem beruflichen Leitbild eine den beruflichen Anforderungen genügende Ausbildung nicht gewährleistet ist. Vgl. zur entsprechenden Regelung in § 43 Abs. 1 Nr. 1 BBiG etwa OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007 – 19 E 974/07 –, juris, Rdnr. 5; Beschlüsse der Kammer vom 15. August 2007 – 15 L 1269/07 –, vom 4. April 2013 – 15 L 549/13 –, sowie vom 5. April 2016 – 15 L 986/16 –, jeweils n. v. Geringfügige Fehlzeiten stehen allerdings einer Zulassung zur Abschlussprüfung nicht entgegen. Denn die Versagung der Zulassung zur Abschlussprüfung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn die Fehlzeiten den Ausbildungserfolg nicht gefährden. Unter welchen Voraussetzungen Fehlzeiten als geringfügig anzusehen sind, ist normativ nicht geregelt. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. Zahlenmäßig geringe oder hohe Fehlzeiten sind ein Indiz für geringfügige oder erhebliche Fehlzeiten. Eine starre zeitliche Grenze etwa dergestalt, dass bei einer Fehlzeit von zehn Prozent der Ausbildungszeit stets mehr als nur geringfügige Fehlzeiten vorliegen, gibt es jedoch nicht. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Fehlzeiten im konkreten Einzelfall das Erreichen des Ausbildungsziels gefährden. Zahlenmäßig geringe Fehlzeiten können den Ausbildungserfolg gefährden, wenn sie wesentliche Ausbildungsabschnitte betreffen. Zahlenmäßige hohe Fehlzeiten können als noch geringfügig angesehen werden, wenn sie etwa auf den letzten Ausbildungsabschnitt entfallen und die für den Erwerb der beruflichen Handlungsfähigkeit und die erforderliche Berufserfahrung wesentliche Ausbildung bereits in den vorhergehenden Ausbildungsabschnitten erfolgt ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Dezember 2007 – 19 B 1523/07 –, juris, Rdnr. 7, und vom 31. Mai 2016 – 4 E 1096/15 –, juris, Rdnr. 6. Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die Fehlzeiten der Klägerin nicht als geringfügig anzusehen. Sie sind zahlenmäßig hoch und es ist nicht substantiiert dargetan, dass die Klägerin trotz der Fehlzeiten das Ausbildungsziel im Wesentlichen erreicht hat. Selbst in der für die Klägerin – angesichts ihrer vollständigen Abwesenheit jedenfalls ab dem 23. April 2018 – günstigsten Betrachtung zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses am 2. Mai 2018 hat sie bei einer Ausbildungszeit von 605 Tagen Fehlzeiten von 214 Tagen aufzuweisen, was einer Fehlzeitenquote von mehr als 35 Prozent entspricht. Für die fehlende Geringfügigkeit bei einer Fehlzeitenquote von mehr als 15 Prozent OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007 – 19 B 1523/07 –, juris, Rdnr. 11; VG Schwerin, Beschluss vom 17. Juni 1999 – 8 B 519/99 –, juris; für 22,5 Prozent VG Würzburg, Beschluss vom 06. Mai 2013 – W 6 E 13.379 –, juris, Rdnr. 26; für mehr als 30 Prozent VG Berlin, Beschluss vom 11. Juni 2010 – 3 L 237.10 –, juris, Rdnr. 6; VG Bremen, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 V 2359/15 –, juris, Rdnr. 17. Bei der Berechnung der Fehlzeiten ist vorliegend von dem dreijährigen Ausbildungszeitraum nach § 2 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Fotografen und zur Fotografin vom 12. Mai 2009 (BGBl. I S. 1051) (FotoAusbV) auszugehen. Zwar werden die Fehlzeiten grundsätzlich nicht anhand der allgemein nach der Ausbildungsordnung vorgeschriebenen Mindestausbildungszeit, sondern der konkret für den jeweiligen Auszubildenden geltenden Ausbildungszeit unter Berücksichtigung etwaiger Verkürzungen oder Verlängerungen ermittelt. Denn anderenfalls bestünde bei einer aufgrund von Fehlzeiten erfolgten Verlängerung der Ausbildungszeit nicht erst nach Ablauf der verlängerten Zeit, sondern schon dann ein Anspruch auf Zulassung zur Abschlussprüfung, wenn der Auszubildende rein rechnerisch die fehlende Zeit ausgeglichen hätte. Dieses Ergebnis wäre mit dem Sinn der Ausbildungszeitverlängerung nicht zu vereinbaren, die Ausbildung im Verlängerungszeitraum planvoll zu gestalten, um auf dieser Grundlage das Ausbildungsziel zu erreichen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007 – 19 E 974/07 –, juris, Rdnr. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Juni 2010 – OVG 10 S 24.10 –, juris, Rdnr. 6. Anders liegt der Fall aber hier. Zwar dauerte die Ausbildung der Klägerin ausweislich des von ihr vorgelegten Berufsausbildungsvertrags sowie dessen Anlage vom 1. August 2014 bis zum 31. Juli 2018, mithin insgesamt vier Jahre. Die Klägerin wurde aber ausweislich der vorliegenden Ausbildungsnachweise bereits nach Abschluss ihrer 68. Ausbildungswoche und damit mit Wirkung zum 16. November 2015, also in der ersten Hälfte ihres zweiten Ausbildungsjahres, in das erste Ausbildungsjahr und damit gleichsam in die 17. Woche der Ausbildung zur Fotografin zurückgestuft. Das zusätzliche Ausbildungsjahr wurde also nicht im Anschluss an den Ablauf der Mindestausbildungszeit zusätzlich an die Ausbildung angehängt, sondern die Ausbildung der Klägerin – vergleichbar dem Wiederholen einer Klassenstufe – bereits vor ihrem Ablauf unterbrochen und teilweise wiederholt. Dem Zweck einer solchen Zurückstufung entspricht es, für die Berechnung der Fehlzeiten nicht auf den gesamten verlängerten Ausbildungszeitraum, sondern lediglich auf den regulären dreijährigen Ausbildungszeitraum abzustellen, wobei die Fehlzeiten der Klägerin im „Erstversuch“ des von ihr wiederholten Ausbildungszeitraums – also im Zeitraum vom Beginn der 17. Ausbildungswoche bis zum Ende der 68. Ausbildungswoche – nicht berücksichtigt werden. Dies gewährleistet einerseits, dass alle Ausbildungsinhalte, die der Klägerin aufgrund ihrer Abwesenheit nicht vermittelt werden konnten, vollständig in die Fehlzeitenberechnung einbezogen sind. Andererseits erhält, insbesondere wenn in der Zeit vor der Zurückstufung bereits erhebliche Fehlzeiten bestanden, nur eine solche Berechnung dem Prüfungskandidaten die Möglichkeit, seine Fehlzeiten noch auszugleichen und zur Prüfung zugelassen zu werden. Da im Fall einer Zurückstufung – auch nach rechnerischem Ablauf der Mindestausbildungszeit – ein Anspruch auf Zulassung zur Abschlussprüfung vor dem geplanten Ausbildungsende bereits daran scheitert, dass zu diesem Zeitpunkt Ausbildungsinhalte in erheblichem Umfang noch nicht absolviert wurden, ergibt sich auch nicht die Gefahr, dass der Ausbildungszeitraum durch die Möglichkeit einer vorzeitigen Prüfungsanmeldung verkürzt und damit das Ziel der Zurückstufung verfehlt wird. Die hiernach zu Grunde zu legende dreijährige Ausbildungsdauer nach § 2 FotoAusbV entspricht gemäß der Berechnung des Beklagten 660 Ausbildungstagen. Auch wenn hiervon die auf den Zeitraum ab dem Erlass des Bescheides vom 2. Mai 2019 bis zum Ausbildungsende am 31. Juli 2018 entfallenden Ausbildungstage – also insgesamt 65 Wochentage (22 Tage im Mai 2018, 21 Tage im Juni 2018 und 22 Tage im Juli 2018) minus drei Feiertagen und statistisch sieben Urlaubstagen – in Abzug gebracht werden, verbleibt eine für die Zulassung der Klägerin zur Gesellenprüfung maßgebliche individuelle Ausbildungszeit von (660 – 65 + 10) = 605 Tagen. Anders als die Klägerin meint, ist die von dem Beklagten angesetzte Zahl von 220 jährlichen Ausbildungstagen rechtlich nicht zu beanstanden. Der „Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Fotografen und zur Fotografin“ in der Anlage zu § 4 Absatz 1 FotoAusbV (Ausbildungsrahmenplan), der nach deren eigenen Angaben auch der Ausbildung der Klägerin zu Grunde liegt, enthält eine Ausbildungszeit von 78 Wochen im 1. bis 18. Ausbildungsmonat und 78 Wochen im 19. bis 36. Ausbildungsmonat. Dies entspricht bei der gemäß § 2 FotoAusbV dreijährigen Ausbildungszeit jährlich 52 Ausbildungswochen. Dem Berufsausbildungsvertrag der Klägerin mit ihrer Ausbildungsstätte liegt eine 5-Tage-Woche zu Grunde, da die regelmäßige wöchentliche Ausbildungszeit hiernach bei einer täglichen Ausbildungszeit von 7,8 Stunden 39 Stunden beträgt. Werden von der sich hieraus ergebenden Anzahl an 260 jährlichen Ausbildungstagen die auf ein Jahr entfallenden vertraglich vereinbarten (88 : 3 =) 29 Urlaubstage sowie – durchschnittlich – elf Feiertage abgezogen, verbleiben die von dem Beklagten angesetzten 220 Ausbildungstage. Im maßgeblichen Ausbildungszeitraum sind für die Berechnung der Fehlzeitenquote der Klägerin 214 Fehltage zu berücksichtigen. Insgesamt hat die Klägerin in ihrer Ausbildung bis zum 2. Mai 2018 252 Tage gefehlt. Unstreitig betrugen die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin bis zum 9. Februar 2018 241 Tage. Ab dem 10. Februar 2018 bis zum 2. Mai 2018 hat die Klägerin nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten weitere 21 Tage (vom 19. bis zum 21. Februar, am 23. Februar, vom 12. bis zum 19. März, am 10. und 11. April, am 16. und 17. April sowie vom 23. April bis zum 1. Mai 2018) gefehlt. Auch unter Berücksichtigung der auf diesen Zeitraum statistisch entfallenden neun Urlaubstage sowie des Feiertags entspricht dies elf weiteren Fehltagen. Von den Fehltagen in Abzug zu bringen sind die zwischen dem Beginn der 17. und dem Ende der 68. Ausbildungswoche angefallenen insgesamt 38 Krankheitstage der Klägerin. Denn wie bereits ausgeführt entspricht es dem Zweck der Zurückstufung, die im „Erstversuch“ des von der Klägerin wiederholten Ausbildungszeitraums aufgelaufenen Fehlzeiten nicht in die Berechnung der Fehlzeitenquote einzubeziehen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und belegt, dass sie ihr Ausbildungsziel trotz der Fehlzeiten erreicht hat. Soweit sie vorträgt und durch Teilnahmebescheinigungen belegt, einschlägige Kurse absolviert zu haben, gilt dies schon deshalb, weil die genannten Kurse sämtlich in ihren Ausbildungsnachweisen als Ausbildungszeit aufgeführt und damit bereits berücksichtigt sind. Auch der Verweis der Klägerin auf ihre schulischen Leistungen vermag das Erreichen des Ausbildungsziels nicht zu belegen. Es handelt sich bei der Ausbildung der Klägerin zur Fotografin um eine duale Ausbildung, weshalb in der Gesellenprüfung nicht allein die schulischen Leistungen, sondern auch solche Fertigkeiten und Kenntnisse geprüft werden, die dem Auszubildenden in der Praxis vermittelt worden sind. Zu Letzterem VG Köln, Beschluss vom 19. April 2018 – 10 L 915/18 –, juris, Rdnr. 7. Anhaltspunkte, die einen Anspruch auf Zulassung zur Prüfung nach § 37 Abs. 1 oder Abs. 2 HwO rechtfertigen könnten, sind weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich. Die Klägerin hat weder dargetan, dass sie im Sinne des § 37 Abs. 2 Satz 1 HwO über Zeiten beruflicher Tätigkeiten in dem Ausbildungsberuf verfügt, die mindestens das Eineinhalbfache der Ausbildungszeit betragen, noch hat sie belegt, dass sie im Sinne des § 37 Abs. 1 HwO im Rahmen ihrer Ausbildung Leistungen erbracht hat, die eine vorzeitige Zulassung zur Prüfung rechtfertigen. Letzteres gilt bereits deshalb, weil das von der Klägerin vorgelegte Abschlusszeugnis der Berufsschule vom 28. Juni 2018 lediglich eine Durchschnittsnote für den Berufsabschluss von "befriedigend" (3,5) ausweist. Ein derartiger Berufsschulabschluss spricht nicht dafür, dass die Klägerin Leistungen erbracht hat, die derart über dem Durchschnitt liegen, dass es gerechtfertigt erscheint, sie durch eine Verkürzung der Ausbildungszeit gegenüber anderen Auszubildenden bevorzugt zu behandeln. Vgl. hierzu betreffend die vorzeitige Zulassung zur Prüfung nach § 45 BBiG unter Berufung auf eine Durchschnittsnote von "befriedigend" (3,3) Beschluss der Kammer vom 4. April 2013 – 15 L 549/13 –, n. v. Dass nach Angaben der Klägerin eine Mitschülerin ohne Weiteres zur Gesellenprüfung zugelassen worden sei, ist für ihr eigenes Begehren auf Zulassung – abgesehen davon, dass es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt – schon deshalb unerheblich, da sie keinerlei Angaben zu den konkreten Fehlzeiten dieser Mitschülerin gemacht hat. Rechtsmittelbelehrung: Prozesskostenhilfe bewilligende Beschlüsse sind für die Beteiligten unanfechtbar. Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe sind für die Beteiligten unanfechtbar, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint. Im Übrigen kann gegen Beschlüsse im Verfahren der Prozesskostenhilfe innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Insoweit ist die Mitwirkung eines Prozessbevollmächtigten, insbesondere eines Rechtsanwalts oder eines Rechtslehrers an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt im Beschwerdeverfahren nicht erforderlich. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) eingelegt werden. Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.