22 I 28/20

Leitsatz: Durchsuchungsbeschluss zum Zweck der Durchführung einer Abschiebung. 1. Das Verwaltungsgericht ist für den Durchsuchungsbeschluss zum Zweck der Durchführung einer Abschiebung zuständig. 2. Die Behörde muss nicht vor Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses zunächst erfolglos eine Abschiebung gestützt auf die Betretenserlaubnis nach § 58 Abs. 5 AufenthG versucht haben. 3. Der Auffassung, wonach sogenannte "prophylaktische" Anordnungen der Untersuchung unzulässig seien, steht § 58 Abs. 8 Satz 2 AufenthG entgegen. Die Durchsuchung der im Allein- oder Mitgewahrsam der Antragsgegner stehenden Räume in der W.--straße 00 in 00000 H. einschließlich sämtlicher Wohn-, Neben-, Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie anderem befriedeten Besitztum wird zum Zwecke der Vollziehung der Abschiebung der Antragsgegnerin zu 1) angeordnet. Die Durchsuchung ist nur zum Zweck der Ergreifung von Frau L. T. , geboren am 00.00.1951 (Antragsgegnerin zu 1) für die Durchführung ihrer Abschiebung und nur zur Tagzeit (6:00 Uhr bis 21:00 Uhr) zulässig. Die Durchsuchungsanordnung wird bis zum 6. April 2021 befristet. Gründe: Zuständig für die Entscheidung ist gemäß § 5 Abs. 3 VwGO die Kammer, weil es sich nicht um eine Vollstreckung aus einem Titel gemäß § 169 Abs. 2 1. Halbsatz VwGO handelt, für die der Vorsitzende zuständig wäre, Vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - 3 K 7772/19 -, juris, Rn. 10. Der am 5. Oktober gestellte Antrag, dessen Inhalt aus dem Tenor zu 1) ersichtlich ist, hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist das angerufene Gericht zuständig. Der Verwaltungsrechtweg ist – mangels abdrängender Sonderzuweisung – gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, da Rechtsgrundlage und damit streitentscheidende Norm für den Erlass der begehrten Durchsuchungsanordnung Art. 13 Abs. 2 GG i.V.m. § 58 Abs. 6 und 8 AufenthG ist und insofern eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt. Die Streitigkeit ist nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen, § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. VwGO. Insbesondere ist eine solche bundesrechtliche abdrängende Sonderzuweisung in Bezug auf die Anordnung der Durchsuchung zum Zweck der Durchführung der Abschiebung weder in § 106 Abs. 2 AufenthG noch in § 58 Abs. 10 AufenthG zu sehen. Nach § 106 Abs. 2 AufenthG richtet sich das Verfahren bei Freiheitsentziehungen nach Buch 7 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die damit für aufenthaltsrechtlich begründete Freiheitsentziehungen niedergelegte bundesrechtliche abdrängende Sonderzuweisung ist im Falle von Durchsuchungsanordnungen jedoch nicht einschlägig. Eine erweiterte Auslegung kommt nicht in Betracht und dürfte dem Ausdrücklichkeitsgebot des § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. VwGO – auch unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – nicht gerecht werden. Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 11. November 2019 - 3 I 24/19 -, juris, Rn. 20 ff.; Schnell, NWVBl. 2020, S. 150 m.w.N. Auch § 58 Abs. 10 AufenthG trifft keine abdrängende Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. VwGO. Nach dieser Vorschrift bleiben weitergehende Regelungen der Länder, die den Regelungsgehalt der § 58 Abs. 5 bis 9 AufenthG betreffen, unberührt. Ungeachtet der Frage, ob mit dieser Regelung dem Ausdrücklichkeitsgebot des § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. VwGO Rechnung getragen würde, liegt bereits deshalb keine abdrängende Sonderzuweisung vor, da Regelungsgegenstand des § 58 Abs. 10 AufenthG allein weitergehende materiell-rechtliche Regelungen der Länder sind. Vgl. Schnell, NWVBl. 2020, S. 150 (151). Zwar ist der Wortlaut der Norm insofern offen gehalten, als sich „Regelungen“ auch auf landesrechtliche Verfahrensregelungen beziehen könnten, die den für den Erlass einer Durchsuchungsanordnung einzuschlagenden Rechtsweg näher ausgestalten. Das Adjektiv „weitergehend“ spricht jedoch bereits dafür, dass sich „weitergehende Regelungen“ im Sinne der Norm auf weitergehende materiell-rechtliche Befugnisse beziehen. Eine Bestätigung erfährt dieses Normverständnis durch die Entstehungsgeschichte. Die Vorschriften des § 58 Abs. 5 bis 10 AufenthG gehen auf eine Beschlussempfehlung des Ausschusses für Inneres und Heimat zurück. Nach deren Begründung werde durch den Satz „Weitergehende Regelungen der Länder, die den Regelungsgehalt der Absätze 5 bis 9 betreffen, bleiben unberührt“ – mithin § 58 Abs. 10 AufenthG – geregelt, dass durch § 58 Abs. 5 bis 9 AufenthG bundeseinheitlich ein Mindestmaß für Betretens- und Durchsuchungsrechte bei Abschiebungen vorgegeben wird. Bestehende Regelungen der Länder, die „weitergehende Befugnisse“ geben, gelten nach der Begründung fort, ohne dass hierzu ein Rechtsakt der Länder notwendig wäre. Vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - 3 K 7772/19 -, juris, Rn. 23; BT Drs. 19/10706, S. 14; a.A. zur Auslegung der „weitergehenden Regelungen“ VG Arnsberg, Beschluss vom 11. November 2019 - 3 I 24/19 -, juris, Rn. 43. Es liegt auch keine abdrängende Sonderzuweisung nach § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO vor. Nach dieser Vorschrift können öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden. Es kann vorliegend offen bleiben, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts vorliegt, wenn Ermächtigungsgrundlage einer Durchsuchungsanordnung in Anwendung des § 58 Abs. 10 AufenthG eine weitergehende Regelung des Landesrechts ist und für diese eine abdrängende landesrechtliche Sonderzuweisung existiert (z.B. nach § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Nr. 12 OBG NRW im Falle von Durchsuchungsanordnungen nach § 41 PolG in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Nr. 12 OBG NRW). Denn § 41 PolG in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Nr. 12 OBG NRW stellt jedenfalls für die vorliegend begehrte Durchsuchungsanordnung keine „weitergehende Regelung“ im Sinne des § 58 Abs. 10 AufenthG dar. § 41 PolG in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Nr. 12 OBG NRW ermöglichte die vorliegend begehrte Durchsuchung zur Durchführung einer Abschiebung nicht unter – gegenüber § 58 Abs. 6 AufenthG – erleichterten Voraussetzungen. Vgl. zur Auslegung des Merkmals weitergehender Regelungen VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - 3 K 7772/19 -, juris, Rn. 24; siehe ferner VG Gießen, Beschluss vom 26. November 2019 - 6 N 4595/19 -, juris, Rn. 2. Der Antragsteller ist hinsichtlich der begehrten Durchsuchungsanordnung antragsberechtigt, denn die Ausländerbehörde des Antragstellers ist die in Nordrhein Westfalen nach § 71 Abs. 1 AufenthG i. V. m. §§ 1, 14 der ZustAVO die für die Abschiebung der Antragsgegnerin zu 1) zuständige Behörde. Der Antrag ist auch begründet. Rechtsgrundlage für die beantragte richterliche Durchsuchungsanordnung ist § 58 Abs. 6 und Abs. 8 Satz 1 AufenthG. § 58 Abs. 6 AufenthG bestimmt, dass die die Abschiebung durchführende Behörde eine Durchsuchung der Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung vornehmen kann, soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert (Satz 1). Bei anderen Personen sind Durchsuchungen nur zur Ergreifung des abzuschiebenden Ausländers zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass der Ausländer sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet (Satz 2). Die Wohnung umfasst die Wohn- und Nebenräume, Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie anderes befriedetes Besitztum (§ 58 Abs. 6 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 AufenthG). Gemäß § 58 Abs. 8 Satz 1 AufenthG dürfen Durchsuchungen nach § 58 Abs. 6 AufenthG nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die die Abschiebung durchführende Behörde angeordnet werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Antragsgegnerin zu 1) ist aufgrund der Abschiebungsandrohung in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 30. Januar 2020 vollziehbar ausreisepflichtig. Es wird auf die Gründe des Beschlusses vom 2. Oktober 2020 - 22 L 1646/20 - verwiesen. Der Antragsteller hat auch schlüssig dargelegt, dass die Antragsgegnerin zu 1) sich unter der bezeichneten Anschrift tatsächlich aufhält. Die begehrte Durchsuchungsanordnung stellt sich im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch als verhältnismäßig dar. Dem Gewicht des Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält und damit eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz vorsieht; der Richter darf die Wohnungsdurchsuchung nur anordnen, wenn er sich aufgrund einer eigenverantwortlichen Prüfung der Ermittlungen davon überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 2016 - 2 BvR 2474/14 -, juris, Rn. 18, m.w.N Der Richter darf nicht zu einem Grundrechtseingriff ermächtigen, der im Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht erforderlich und zumutbar und damit nicht verhältnismäßig sein würde. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 1997 - 2 BvR 1992/92 -, BVerfGE 96, 44-56, Rn. 28. Zu diesem Zweck ist die beantragende Behörde von Verfassung wegen verpflichtet, das Gericht grundsätzlich in der Antragsschrift umfassend über alle entscheidungsrelevanten Tatsachen zu informieren. Insbesondere bedarf es einer Begründung, die den Erlass der Anordnung aus Sicht der Behörde rechtfertigt. Vgl. BVerfGE 103, 142 (153); Voßkuhle, Präventive Richtervorbehalte, in: Papier/Merten (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 4, Rn. 89; Wildhagen, Persönlichkeitsschutz durch präventive Kontrolle, 2010, S. 169 m.w.N. Der Gesetzgeber trägt diesem verfassungsrechtlichen Gebot aus Art. 13 Abs. 2 GG Rechnung. Denn § 58 Abs. 6 Satz 1 AufenthG erlaubt die Durchsuchung einer Wohnung nur, soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert. Die Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - 3 K 7772/19 -, juris, Rn. 28. Im konkreten Einzelfall sind die Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewahrt. Insbesondere ist die Erforderlichkeit der beantragten Durchsuchung hinreichend dargetan. Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn sie das relativ mildeste, jedoch gleich effektive Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks ist. Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2016 - 1 BvR 3102/13 -, BVerfGE 141, 121-143, Rn. 54. Die Erforderlichkeit einer Durchsuchung zur Ergreifung einer Person zwecks Abschiebung kann etwa gegeben sein, wenn die Vollstreckungsmaßnahme bereits einmal daran gescheitert ist, dass sich der abzuschiebende Ausländer so in der Wohnung verborgen gehalten hat, dass er nur durch eine Durchsuchung hätte gefunden werden können, oder aufgrund anderer Umstände konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die geplante Ingewahrsamnahme hieran scheitern könnte. Vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 15 W 307/03 -, juris, Rn. 4 m.w.N.; siehe auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - 3 K 7772/19 -, juris, Rn. 29. Vorliegend beschränkt sich das Vorbringen des Antragstellers nicht auf den Umstand, dass die Antragsgegnerin zu 1) vollziehbar ausreisepflichtig sei, sondern es ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zu 1) versuchen wird, sich der Abschiebung durch Verbergen in der Wohnung zu entziehen. Wie der Antragsteller dargelegt hat, hat die Antragsgegnerin zu 1) in der Vergangenheit keinerlei Anstalten gemacht, freiwillig auszureisen, hat trotz mehrmaliger mündlicher Aufforderung ihren Pass nicht vorgelegt und durch ihren Schwiegersohn, den Antragsgegner zu 2), erklären lassen, einer freiwilligen Ausreise nicht nachkommen zu wollen (vgl. auch § 62 Abs. 3a Nr. 6 AufenthG). Vor diesen Hintergrund kann der Antragsgegner auch nicht darauf verwiesen werden, zunächst erfolglos eine Abschiebung gestützt auf die Betretenserlaubnis nach § 58 Abs. 5 AufenthG, für die der Richtervorbehalt nicht gilt, durchzuführen. Das Gericht folgt nicht der Auffassung, wonach sogenannte „prophylaktische“ Anordnungen der Durchsuchung, hierzu: Zeitler, HTK-AuslR / § 58 AufenthG / Abs. 5 bis 10, Stand: 28.01.2020, Rn. 47, nicht zulässig wären. Denn dieser Auffassung steht § 58 Abs. 8 Satz 2 AufenthG entgegen. Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber den Richtervorbehalt gestärkt, indem er Fälle, in denen der betreffende Ausländer nach Betreten der Wohnung nicht angetroffen wird, ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des § 58 Abs. 8 Satz 1, 2. Alt. AufenthG, wonach eine Durchsuchung ausnahmsweise auch ohne richterliche Anordnung erfolgen darf, herausgenommen hat. Damit wird zugleich die Frage der (voraussichtlichen) Erforderlichkeit der Durchsuchung, weil der betreffende Ausländer nach dem Betreten der Wohnung nicht angetroffen wird, dem Richter im Rahmen der präventiven Kontrolle des Grundrechtseingriffs zugeschrieben. Im vorliegenden Fall erscheint es – auch angesichts der Größe der Wohnung und der Zahl der Bewohner – nicht unwahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin zu 1) beim Betreten der Wohnung nicht angetroffen wird. Zudem spricht alles dafür, dass eine Ergreifung der Antragsgegnerin zu 1) ohne Durchsuchung der Wohnräume in diesem Fall vereitelt würde, wenn die Antragsgegnerin zu 1) beim Betreten der Wohnung nicht angetroffen wird. Schließlich bestehen auch keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der dem Antrag zugrundeliegenden konkret beabsichtigten Abschiebemaßnahme im Hinblick auf Freiheitsrechte der Antragsgegnerin zu 1), nachdem der Antragsteller zugesichert hat, die die Antragsgegnerin zu 1) nicht ohne richterliche Anordnung in Gewahrsam zu nehmen. Die Durchsuchungsanordnung ist gemäß § 58 Abs. 6 Satz 2 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG zu beschränken. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da das Verfahren gerichtskostenfrei ist und die Auslagen des Antragstellers nicht erstattungsfähig sind. Angesichts der fehlenden Beteiligung der Antragsgegner handelt es sich nicht um ein kontradiktorisches Verfahren. Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 30. September 2019 - 2 S 262/19 -, juris, Rn. 24. Von einer Anhörung der Antragsgegner sowie der unmittelbaren Bekanntgabe der richterlichen Entscheidung an diese wird abgesehen, weil ansonsten die Gefahr besteht, dass sich die Antragsgegnerin zu 1), – der der Abschiebungstermin nicht bekannt zu geben ist (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG entsprechend) – dem Zugriff des Antragstellers entzieht. Vgl. zur Vereinbarkeit des Absehens von einer Anhörung mit Art. 103 Abs. 1 GG: BVerfG, Beschluss v. 16. Juni 1981 - 1 BvR 1094/80 -, BVerfGE 57, 346-360; VG Gießen, Beschluss vom 26. November 2019 - 6 N 4595/19 -, juris, Rn. 9. Die Durchsuchungsanordnung ist nach dem Rechtsgedanken von § 14 Abs. 4 Satz 3 VwVG NRW, § 91 Abs. 4 FamFG bei der Vollstreckung vorzuzeigen und damit den Antragsgegnern bekannt zu geben. Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.