31 K 156/23

Die Durchsuchung der im Allein- oder Mitgewahrsam des Antragsgegners stehenden Wohnräume in K., J.-straße N01, seiner Person und der ihm gehörenden Sachen – insbesondere des/der Pkw sowie von Speichermedien wie Rechnern, Notebooks, Smartphones, USB-Sticks und schriftlichen Unterlagen – wird angeordnet. Weiterhin wird angeordnet die Durchsuchung der Geschäftsräume der Unternehmen G. I. GmbH, A. M., Inhaber B. e.K., X. & Co. KG, N. GmbH, B. GmbH & Co. KG, F. Verwaltung GmbH und des Gewerbes zum Betrieb einer Photovoltaik-Anlage, allesamt unter der Geschäftsadresse in K., H.-straße N01, und die Durchsuchung der den genannten Unternehmen/Gewerben gehörenden Sachen, insbesondere PKW sowie Speichermedien wie Rechner, Notebooks, Smartphones, USB-Sticks und schriftliche Unterlagen. Die angeordneten Durchsuchungen dienen der Auffindung von Beweismitteln, welche Auskunft über Art, Umfang, Dauer und Zeiten der (Neben-)Tätigkeit des Antragsgegners für die genannten Unternehmen/Gewerbe, u.a. auch während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit vom Dienst, geben können. Gründe: Der am 11. Januar 2023 bei Gericht gemäß § 55d Satz 1 VwGO als elektronisches Dokument eingegangene, sinngemäß der Beschlussformel entsprechende Antrag hat Erfolg. Nach Einleitung eines Disziplinarverfahrens kann das Gericht gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 des Disziplinargesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LDG NRW) auf Antrag Beschlagnahmen und Durchsuchungen durch Beschluss anordnen. Die Anordnung darf gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW nur getroffen werden, wenn der Beamte des zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist und die Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 LDG NRW gelten die Bestimmungen der StPO über Beschlagnahmen und Durchsuchungen entsprechend, soweit nicht im LDG NRW etwas anderes bestimmt ist. Danach ist der Antrag auf Anordnung der Durchsuchung zulässig und begründet. Die für die Anwendung des § 27 Abs. 1 LDG NRW erforderliche Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen den Antragsgegner ist durch Verfügung des Polizeipräsidiums L. (PP L.) vom 7. Oktober 2022 erfolgt (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 225 ff.). Nach Aktenlage ist der Antragsgegner dringend verdächtig, ein einheitliches Dienstvergehen im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) begangen zu haben. Nach dieser Vorschrift begehen Beamte ein Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. Dringender Tatverdacht im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW ist anzunehmen, wenn ein nicht nur auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern ein auf Tatsachen gestützter, hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass der Beamte das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2020 – 3d E 762/20.O – m.w.N. aus der Rechtsprechung. Hiervon ist vorliegend auszugehen, denn aus den bisherigen Ermittlungen des Antragstellers sowie nach dem Inhalt des von ihm vorgelegten Verwaltungsvorganges (Ermittlungsakte) folgt ein auf Tatsachen gestützter, hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, dass der seit dem 13. Dezember 2019 nach Angaben des Antragstellers dauerhaft erkrankte Antragsgegner, vgl. auch Persis-Auszug, Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. N01, seit mehreren Jahren ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung gewerblichen Nebentätigkeiten nachgeht. Dieser dringende Verdacht ergibt sich u.a. aus einer seitens des Antragstellers eingeholten Auskunft der Stadt M. vom 28. April 2022 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 135 ff.), nach der der Antragsgegner sieben Gewerbeanmeldungen vorgenommen hat. Hierbei handelt es sich um folgende Gewerbe: 1. X. & Co. KG, Anschrift der Betriebsstätte: K., J.-straße N01, angemeldet durch den Antragsgegner, Zahl der geschäftsführenden Gesellschafter/Zahl der gesetzlichen Vertreter: 1, angemeldete Tätigkeit: Entwicklung und Verkauf von Soft-und Hardware für Flottenmanagementsysteme, Zahl der bei Geschäftsaufnahme tätigen Personen ohne Inhaber: Keine, Beginn der angemeldeten Tätigkeit: 12. April 2019 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 137 ff.); 2. Angemeldete Tätigkeit: „Handel und Verarbeitung mit Textilien“, angemeldet durch den Antragsgegner als Betriebsinhaber, Anschrift der Betriebsstätte: K., J.-straße N01, angemeldet seit dem 29. Mai 1995, Ummeldung zur Erweiterung der Tätigkeit: 1. Oktober 2009 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 139 ff.); 3. G. I. GmbH, Anschrift der Betriebsstätte: K., J.-straße N01, angemeldet durch den Antragsgegner, Zahl der geschäftsführenden Gesellschafter/Zahl der gesetzlichen Vertreter: 1, angemeldete Tätigkeit: Herstellung und Vertrieb von I. und Zubehör, Zahl der bei Geschäftsaufnahme tätigen Personen ohne Inhaber: Keine, Beginn der angemeldeten Tätigkeit: 1. Januar 2020 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 141 ff.); 4. B. GmbH & Co. KG, Anschrift der Betriebsstätte: K., J.-straße N01, angemeldet durch den Antragsgegner, Zahl der geschäftsführenden Gesellschafter/Zahl der gesetzlichen Vertreter: 1, angemeldete Tätigkeit: Vermögensverwaltung, Zahl der bei Geschäftsaufnahme tätigen Personen ohne Inhaber: Keine, Beginn der angemeldeten Tätigkeit: 13. November 2018 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 143 ff.); 5. N. GmbH, Anschrift der Betriebsstätte: K., J.-straße N01, angemeldet durch den Antragsgegner, Zahl der geschäftsführenden Gesellschafter/Zahl der gesetzlichen Vertreter: 1, angemeldete Tätigkeit: „Das Erwerben, Halten, Übernehmen und Verwalten von Beteiligungen an Unternehmen, sowie die Verwaltung eigenen Vermögens“, Zahl der bei Geschäftsaufnahme tätigen Personen ohne Inhaber: Keine, Beginn der angemeldeten Tätigkeit: 12. März 2019 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 145 ff.); 6. F. Verwaltung GmbH, Anschrift der Betriebsstätte: K., J.-straße N01, angemeldet durch den Antragsgegner, Zahl der geschäftsführenden Gesellschafter/Zahl der gesetzlichen Vertreter: 1, angemeldete Tätigkeit: „Die Verwaltung eigenen Vermögens“, Zahl der bei Geschäftsaufnahme tätigen Personen ohne Inhaber: Keine, Beginn der angemeldeten Tätigkeit: 19. Oktober 2018 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 147 ff.); 7. Angemeldete Tätigkeit: „Betrieb von Photovoltaikanlagen“, Anschrift der Betriebsstätte: K., J.-straße N01, angemeldet durch den Antragsgegner als Betriebsinhaber, Zahl der bei Geschäftsaufnahme tätigen Personen ohne Inhaber: Keine, Beginn der angemeldeten Tätigkeit: 21. August 2018 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 149 ff.). Dieser Verdacht ergibt sich ferner u.a. aus den in der Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 25 ff. enthaltenen Auszügen des Internetauftritts der Unternehmen „G.“ und „A. M.“, in denen der Antragsgegner mit seiner Wohnanschrift als Inhaber angegeben ist, so u.a. unter http://de.Y..de/, Auszug vom 17. August 2017 (Ermittlungsakte, Beiakte, Heft 1, Bl. 27) als auch unter http://de.Y..de/impressum, Auszug vom 25. August 2017 (Bl. 30) und Auszug vom 30. Januar 2019 (Bl. 80) sowie unter http://Z..de/images, Auszug vom 4. Oktober 2017 (Bl. 34) und http://Z..de/?Impressum, Auszug vom 28. Dezember 2018 (Bl. 35) als auch aus den Auszügen des Facebook-Auftrittes des Unternehmens G. unter U..I./ vom 25. August 2022, wo der Antragsgegner ebenfalls mit seiner Wohnanschrift als Inhaber bzw. Anbieter von I. angegeben ist (Bl. 218). Aufgrund dieser Tatsachen ist ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür gegeben, dass der Antragsgegner über mehrere Jahre ohne erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung bzw. Anzeige der Nebentätigkeit für die von ihm betriebenen gewerblichen Unternehmen bzw. Gewerbe tätig war, denn eine Nebentätigkeitsgenehmigung ist von dem Antragsgegner nach Angaben des Antragstellers hierfür nicht beantragt bzw. eine Nebentätigkeit auch nicht angezeigt worden und von dem Antragsteller nicht erteilt worden. Die Anordnung der Durchsuchungen steht zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme auch nicht außer Verhältnis. Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten kommen entsprechende Zwangsmaßnahmen regelmäßig nur in Betracht, wenn eine Zurückstufung oder die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten ist; sie müssen jedenfalls dann als unverhältnismäßig eingestuft werden, wenn das mutmaßliche Dienstvergehen nur einen Verweis oder eine Geldbuße nach sich ziehen würde. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juni 2006 – 2 BvR 1780/04 –, juris, Rn. 24, und vom 14. November 2007 – 2 BvR 371/07 –, juris, Rn. 13; BayVGH, Beschluss vom 19. Oktober 2009 – 16b DC 09.2188 –, juris, Rn. 26. Dies zugrunde gelegt sind die getroffenen Anordnungen vorliegend verhältnismäßig. Der Antragsgegner befindet sich im aktiven Dienst. Der Antragsgegner bedurfte bzw. bedarf für die von ihm angemeldeten gewerblichen Tätigkeiten nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW entsprechenden Nebentätigkeitsgenehmigungen, die ihm nicht erteilt worden sind. Das gilt mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit auch für seine Tätigkeit für die F. Verwaltung GmbH, M., als deren angemeldete Tätigkeit „Die Verwaltung eigenen Vermögens“ angegeben ist, die als solche gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 LBG NRW zwar nicht genehmigungspflichtig ist. Hier ist oder war der Antragsgegner nach den in der Ermittlungsakte enthaltenden Auszügen aus dem Handelsregister S. vom 13. April 2022 aber als Geschäftsführer der F. Verwaltung GmbH tätig, vgl. Beiakte, Heft 1, Bl. 162 ff. Für die disziplinare Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten steht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung wegen der Vielfalt der möglichen Pflichtverstöße grundsätzlich der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog des § 5 Abs. 1 LDG NRW zur Verfügung. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstanden, d.h. ob die Betätigungen auch materiell rechtswidrig waren, und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter ungenehmigte Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrgenommen hat. Vgl. hierzu, BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2020 – 2 B 2.19 –, juris, Rn. 11 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung. Diese Kriterien stehen nebeneinander, sie müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Hinzu treten die allgemeinen Vorgaben für eine den Anforderungen des Schuldprinzips genügende disziplinare Bemessungsentscheidung (§13 LDG NRW). Insbesondere kann der bisherigen Rechtsprechung nicht entnommen werden, dass die Höchstmaßnahme nur dann verhängt werden darf, wenn die nicht genehmigte Nebentätigkeit sich nachteilig auf die Erfüllung der Dienstpflichten ausgewirkt hat oder wenn sie in Zeiten einer Krankschreibung erfolgte. Letzteres wird in der Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts schon durch die Formulierung deutlich, dass eine Ausübung der ungenehmigten Nebentätigkeit in Zeiten einer Krankschreibung sich (lediglich) "erschwerend auswirkt". BVerwG, Beschluss vom 28. August 2018 – 2 B 4.18 –, juris, Rn. 22. Vorliegend sind die Durchsuchungsanordnungen dazu geeignet, auf Grundlage der erlangten Beweismittel zu klären, ob die ungenehmigten Nebentätigkeiten des Antragsgegners nach Dauer, Häufigkeit und Umfang ein derartiges Ausmaß angenommen haben, dass eine Zurückstufung oder eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht kommt. Eine solche gravierende Disziplinarmaßnahme liegt auch durchaus im Bereich der zu erwartenden Disziplinarmaßnahmen, da der Verdacht besteht, dass er die diversen Nebentätigkeiten möglicherweise seit mehreren Jahren ohne die erforderliche Genehmigung ausgeübt hat. Je nach Art und Umfang der Nebentätigkeiten hätte eine Genehmigung der Nebentätigkeiten ggf. nach § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW versagt werden müssen, weil die Nebentätigkeiten nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nehmen bzw. genommen haben, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann bzw. konnte. Jedenfalls hätte eine Genehmigung der Nebentätigkeiten ggf. gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2. Nr.6 LBG NRW aber versagt werden müssen, nachdem der Antragsgegner seit dem 13. Dezember 2019 bis heute durchgehend dienstunfähig erkrankt ist und die durch die Internetauftritte auch öffentlichkeitswirksamen Nebentätigkeiten jedenfalls seit diesem Zeitpunkt dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein können. Denn ein Beamter, der aufgrund einer Erkrankung außerstande ist, Dienst zu verrichten, dennoch aber in dieser Zeit der Dienstunfähigkeit einer privaten Erwerbstätigkeit nachgeht, zeigt regelmäßig ein Verhalten, das auf kein Verständnis stößt und geeignet ist, das Vertrauen in die Loyalität der Beamtenschaft zu beeinträchtigen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2019 – 6 A 2171/17 –, juris, Rn. 4 m.w.N. Gemäß § 27 Abs. 2 LDG NRW dürfen die Maßnahmen nach § 27 Abs. 1 LDG NRW nur durch die nach der Strafprozessordnung dazu berufenen Behörden durchgeführt werden. Zur Vermeidung von Unklarheiten weist das Gericht zudem auf Folgendes hin: Soweit bei der Durchsuchung schriftliche Unterlagen, Gegenstände oder elektronische Speichermedien aufgefunden werden, deren Beweiseignung erst bei Durchsicht festgestellt werden kann, deckt der Durchsuchungsbeschluss nur die vorläufige Sicherstellung und Mitnahme zu diesem Zweck ab. Denn die Mitnahme zur Durchsicht ist noch Teil der Durchsuchung. Der Durchsuchungsbeschluss erlaubt daher auch nur die vorläufige Sicherstellung und Mitnahme von Geräten und Datenträgern zum Zweck der Feststellung der Beweiseignung. In diesem Zusammenhang ist lediglich eine vorläufige Sicherstellung aufgefundener Daten in Form einer Sicherungskopie zulässig, um eine Durchsicht dieser Daten zu ermöglichen. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2022 – 3d E 813/21.O –, juris, Rn. 38. Eine vorherige Anhörung des Antragsgegners war nicht durchzuführen (§ 27 Abs. 1 Satz 3 LDG NRW i.V.m. § 33 Abs. 4 StPO). Vgl. hierzu Bayerischer VGH, Beschluss vom 19. Oktober 2009 – 16b DC 09.2188 –, juris. Ferner weist die Disziplinarkammer insbesondere zu den Bestimmtheitsanforderungen eines Antrags auf Beschlagnahme auf Folgendes hin: Hinsichtlich der Bestimmtheit von Beschlagnahmeanordnungen gilt, dass die richterliche Entscheidung bezüglich einer Beschlagnahme keinen Zweifel über den Umfang der Zwangsmaßnahme aufkommen lassen darf. Ansonsten liefe der Richtervorbehalt leer, weil die Entscheidung, welche Gegenstände unter die richterliche Beschlagnahmeanordnung fallen, den Vollzugsorganen obläge. Der Antrag auf Beschlagnahme muss daher entsprechend bestimmt genug gestellt werden. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. März 2017 – 3d B 296/17.O –, juris, Rn. 22, und vom 28. April 2017 – 3d B 441/17.O –, juris, Rn. 34 m.w.N. Die Kostenentscheidung bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten, weil es sich um eine unselbständige Nebenentscheidung handelt. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei der Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts L. (Bastionstraße 39, 40213 L. oder Postfach 20 08 60, 40105 L.) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die der Disziplinarsenat des Oberverwaltungsgerichts in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn während ihres Laufes die Beschwerde beim Disziplinarsenat des Oberverwaltungsgerichts eingeht. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Die Beschwerde ist durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.