10 L 800/25

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Beigeladenen mit Wirkung vom 1. Januar 2025 übertragene, befristet eingerichtete Stelle der/des Referentin/en Einsatz in der V. in Nordrhein-Westfalen, deren Tätigkeitsdarstellung mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2025 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren 10 L 2920/24 übermittelt worden ist, weiterhin mit dem Beigeladenen zu besetzen bzw. den Beigeladenen weiterhin auf dieser Stelle zu beschäftigen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers für den Dienstposten/die Stelle der/des Referentin/en Einsatz (m/w/d) in der V. in Nordrhein-Westfalen mit Sitz in G., bewertet nach der Entgeltgruppe (EG) 13 TVöD (Bund)/ Besoldungsgruppe A 13 h BBesO, Ausschreibungs-Kenn-Nr. N01, unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts im Beschluss vom 12. Mai 2025 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren 10 L 2920/24 erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 25. Februar 2025 in Auslegung des Antragsbegehrens (§ 88 VwGO) sinngemäß entsprechend der vorstehenden Beschlussformel gestellte Antrag hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (vgl. §§ 123 Abs. 3, 173 Satz 1 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es ist davon auszugehen, dass die hier streitige Stelle, die dem Beigeladenen zum 1. Januar 2025 übertragen worden ist, für den Beigeladenen, der als Tarifbeschäftigter zuvor in der Entgeltgruppe (EG) 11 TVöD (Bund) eingruppiert war, eine höherwertige Tätigkeit, nämlich eine nach EG 13 TVöD (Bund) bewertete Tätigkeit darstellt, und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dem Beigeladenen durch eine Weiterbeschäftigung auf der hier streitigen Stelle die Möglichkeit eröffnet ist, auf dieser Stelle, die nach den vorliegenden Erkenntnissen nach Aufgabenbereich und Wertigkeit dem im Verfahren 10 L 2920/24 streitigen Dienstposten entspricht, einen bei einer erneuten Auswahlentscheidung für den im Verfahren 10 L 2920/24 streitigen Dienstposten relevanten Erfahrungs- und Kompetenzvorsprung zu erlangen, vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2016 – 6 B 221/16 –, juris, Rn. 20. Hierdurch könnte die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers, der sich im Statusamt A 12 BBesO befindet, bei einer erneuten Auswahlentscheidung für den im Verfahren 10 L 2920/24 streitigen Dienstposten vereitelt oder wesentlich erschwert werden. Die hier streitige Stelle, die nach den Angaben der Antragsgegnerin zum 1. Januar 2025 nur befristet eingerichtet worden ist, entspricht nach den vorliegenden Erkenntnissen sowohl hinsichtlich des Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichs als auch hinsichtlich ihrer Wertigkeit vollumfänglich der Stelle, gegen deren Besetzung als unbefristete Stelle der Antragsteller mit seinem am 10. Oktober 2024 gestellten Antrag im Verfahren 10 L 2920/24 vor der erkennenden Kammer um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hat. Mit noch nicht rechtskräftigen Beschluss vom 12. Mai 2025 ist ihm dieser im Verfahren 10 L 2920/24 auch gewährt worden, indem der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt worden ist, den Dienstposten/die Stelle der/des Referentin/en Einsatz (m/w/d) in der V. in Nordrhein-Westfalen mit Sitz in G., bewertet nach EG 13 TVöD (Bund)/ A 13 h BBesO, Ausschreibungs-Kenn-Nr. N01, mit dem Beigeladenen oder anderen Mitbewerber/innen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin hat die hier streitige Stelle ab dem 1. Januar 2025 im Laufe des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens Az. 10 L 2920/24 nach ihren eigenen Angaben im Verfahren 10 L 2920/24, vgl. Schriftsatz vom 11. Februar 2025, Gerichtsakte 10 L 2920/24, Bl. 104 ff., befristet nunmehr als eine „neue“ Stelle eingerichtet und diese nach ihren Angaben dem Beigeladenen ohne weitere Auswahlentscheidung „im Wege der Umsetzung übertragen“. Die Antragsgegnerin legte hierzu als Anlage zu dem Schriftsatz vom 11. Februar 2025 auch eine Tätigkeitsdarstellung zu dieser „neuen“ Stelle vor. Diese für diese „neue“ Stelle vorgelegte Tätigkeitsdarstellung, vgl. Gerichtsakte 10 L 2920/24, Bl. 107 ff., stimmt inhaltlich ohne Unterschiede mit der Tätigkeitsdarstellung überein, die in dem Auswahlvorgang für den Dienstposten der/des Referentin/en Einsatz (m/w/d) in der V. in Nordrhein-Westfalen mit Sitz in G., bewertet nach EG 13 TVöD (Bund)/ A 13 h BBesO, Ausschreibungs-Kenn-Nr. N01, Bl. 17 ff., enthalten ist und die Streitgegenstand des Verfahrens 10 L 2920/24 ist. Diese „neue“, hier streitige Stelle stimmt nach den vorliegenden Erkenntnissen auch folgerichtig hinsichtlich ihrer Wertigkeit mit letzterer überein und stellt für den Beigeladenen eine höherwertige Stelle dar. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2024 selbst vorgetragen, dass die „Tätigkeiten“, die dem Beigeladenen zu diesem Zeitpunkt zum 1. Januar 2025 noch übertragen werden sollten, „nach der Besoldungsgruppe EG 13/ A13 bewertet“ seien und „auf drei Jahre befristet“ seien. Letzteres hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren zur Antragserwiderung mit Schriftsatz vom 17. März 2025 abermals bestätigt, indem sie vorgetragen hat, dass dem Beigeladenen eine auf drei Jahre befristete Tätigkeit zum Abbau von Arbeitsspitzen übertragen worden sei, und dieser Arbeitsplatz, der dem Beigeladenen „im Wege einer tarifrechtlichen Umsetzung übertragen“ worden sei „nach EG 13/ A13 bewertet“ sei. Hiernach stimmt diese „neue“ Stelle sowohl hinsichtlich der Tätigkeitsdarstellung als auch hinsichtlich ihrer Bewertung mit dem im Verfahren 10 L 2920/24 streitigen Dienstposten überein. Dieser Annahme steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren demgegenüber sodann ohne weitere Erklärung mit Schriftsatz vom 27. März 2025 und nochmals mit Schriftsatz vom 16. April 2025 behauptet hat, dieser befristet eingerichtete Arbeitsplatz entspreche der „bisherigen tarifvertraglichen Einstufung (EG 12)“ des Beigeladenen und sei mit keiner tarifrechtlichen Höhergruppierung des Beigeladenen verbunden, sondern sei mit der Besoldungsgruppe, der das Statusamt des Antragstellers zugeordnet sei (A 12 BBesO) vergleichbar. Denn dieses Vorbringen vermag nicht zu überzeugen. Es ist weder nachvollziehbar dargelegt, weshalb die dem Beigeladenen befristet übertragene Stelle nunmehr nur noch der Wertigkeit EG 12 bzw. A 12 BBesO entsprechen soll, noch dass es sich hierbei für den Beigeladenen nicht um einen höherwertigen Arbeitsplatz handeln soll. Denn der Beigeladene befand sich nach seinen Bewerbungsunterlagen und der erstellten Bewerberliste in dem Auswahlvorgang für den im Verfahren 10 L 2920/24 streitigen Dienstposten, bewertet nach EG 13 TVöD (Bund)/ A 13 h BBesO, Ausschreibungs-Kenn-Nr. N01, zuvor nicht in der EG 12 TVöD, sondern (nur) in der EG 11 TVöD. Die hier streitige Stelle ist dem Beigeladenen indes trotz ihrer Höherwertigkeit nicht aufgrund einer nach den Grundsätzen der Bestenauslese erfolgten Auswahlentscheidung, sondern im Wege der „Umsetzung“ übertragen worden. Hierdurch ist eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zu besorgen. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Er darf die ihm eingeräumte Organisationsgewalt über die Stellenbesetzung nicht gezielt und manipulativ einsetzen, um eine Auswahlentscheidung zu Gunsten oder zu Lasten einzelner Bewerber zu steuern. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d. h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 – 2 VR 10/23 –, juris, Rn. 22 m.w.N. aus der Rechtsprechung. Hier ist eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zu besorgen, weil ein Verbleiben des Beigeladenen auf der hier streitigen Stelle der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, die diesem mit noch nicht rechtskräftigen Beschluss der erkennenden Kammer vom 12. Mai 2025 im Verfahren 10 L 2920/24 zugesprochen worden ist, insoweit entgegenstehen würde, als der Beigeladene auf der streitigen Stelle für die vom Antragsteller begehrte erneute Auswahlentscheidung einen relevanten Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung im Verhältnis zum Antragsteller gewinnen könnte. Dies gilt nicht zuletzt auch dann, wenn bei einer erneuten Auswahlentscheidung für den unter der Ausschreibungs-Kenn-Nr. N01 ausgeschriebenen Dienstposten ggf. rechtlich zulässig andere Auswahlinstrumente als allein die schriftlichen Leistungseinschätzungen der Bewerber (dienstliche Beurteilungen und Arbeitszeugnisse) zur Anwendung kommen. Es wird hierzu auf die Ausführungen im Beschluss der erkennenden Kammer vom 12. Mai 2025 im Verfahren 10 L 2920/24 Bezug genommen. Die Antragsgegnerin hat auch keine verbindliche Erklärung dahin abgegeben, dass sie einen möglichen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen durch die Beschäftigung auf der hier streitigen Stelle bei einer erneuten Auswahlentscheidung für den unter der Ausschreibungs-Kenn-Nr. N01 ausgeschriebenen Dienstposten von vornherein ausblenden würde. Es kommt daher hier auf die Frage, ob der Rechtsprechung gefolgt wird, die es unter bestimmten Voraussetzungen in bestimmten Fallkonstellationen in Konkurrenzstreitigkeiten zum Schutz des unterlegenen Bewerbers ausreichen lässt, dass der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber für den Fall, dass sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte, zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung, den der ausgewählte Bewerber durch die (vorläufige) Wahrnehmung der Aufgaben des jeweils streitgegenständlichen Dienstpostens erwerben mag, in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2/16 –, juris, Rn. 21 ff.; ausdrücklich offen gelassen hingegen OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, juris, Rn. 52 ff., sowie auf die Frage, ob hier eine solche Fallkonstellation und die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, nicht an. Die Antragsgegnerin hat hierzu lediglich mit Schriftsatz vom 17. März 2025 ausgeführt, dass sie, da der Beigeladende auf dem hier streitigen Arbeitsplatz, der „nach EG 13/A 13 bewertet“ sei, „nicht höherwertig verwendet“ werde, derzeit „weder eine Notwendigkeit noch rechtlich Raum dafür“ sehe, „eine Erklärung mit dem Inhalt abzugeben, dass sie einen möglichen Bewährungsvorsprung“ des Beigeladenden „bei einer erneuten Auswahlentscheidung betreffend die Stelle, die Gegenstand des Verfahrens 10 L 2920/24 ist, ausblenden würde“, sowie, sollte die erkennende Kammer zu einer anderen rechtlichen Einschätzung gelangen, sie aber bereit wäre, „zur Vermeidung der Durchführung noch eines weiteren Verfahrens“ eine solche Erklärung abzugeben. Unabhängig davon, dass die Ausführungen der Antragsgegnerin, dass es sich bei der streitigen Stelle um keine für den Beigeladenen höherwertige Stelle handele, vor dem Hintergrund, dass dieser zuvor nach der Entgeltgruppe 11 eingruppiert war, nicht nachvollziehbar sind, hat sie jedenfalls schon keine (verbindliche) Zusage des Inhalts abgegeben, dass sie einen möglichen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen durch die Beschäftigung auf der hier streitigen Stelle bei einer erneuten Auswahlentscheidung für den unter der Ausschreibungs-Kenn-Nr. N01 ausgeschriebenen Dienstposten von vornherein ausblenden würde. Die Gerichte blenden den Bewährungsvorsprung des ausgewählten Mitbewerbers nach der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht von Amts wegen aus. Es handelt sich ausschließlich um eine Option, die der Dienstherr von sich aus in Anspruch nehmen muss, indem er den unterlegenen Bewerbern zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen. Diese Entscheidung liegt in seinem weiten Organisationsermessen und kann vom Dienstherrn getroffen werden, wenn er dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der betreffenden Behörde oder Dienststelle für erforderlich hält. Dabei wird der Dienstherr die mit dem Ausblenden verbundenen Vor- und Nachteile für sich, aber auch für den ausgewählten Bewerber abzuwägen haben. Er hat auch den Umstand einzubeziehen, dass der ursprünglich unterlegene Bewerber die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens im Hauptsacheverfahren in mehreren Instanzen angreifen kann. Der ausgewählte Bewerber läuft Gefahr, dass seine dienstliche Tätigkeit auf dem höherwertigen Dienstposten in weiteren Auswahlverfahren unberücksichtigt bleibt, weil das Gericht die (dort unter Rn. 29. ff. nachfolgend dargelegten) sachlichen Voraussetzungen für das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs nicht als gegeben ansieht. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 –, juris, Rn. 28. Hiernach hat der Antrag Erfolg. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären oder ihm Kosten aufzuerlegen, da dieser keinen förmlichen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Hier ist der Auffangwert festzusetzen, weil das Antragsbegehren bezogen auf die hier streitige, befristet eingerichtete Stelle nicht auf ein Beförderungsbegehren des Antragstellers zielt. § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG ist daher nicht anwendbar. Eine Verminderung des Auffangwertes i. S. v. 52 Abs. 2 GKG ist dabei nicht angezeigt, weil das Eilrechtsschutzbegehren bereits die Hauptsache teilweise vorwegnimmt. R e c h t s mi t t e l b e l e h r u n g Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar. Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.