26 K 6145/21

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Der am 00. Januar 0000 geborene Kläger beantragte unter dem 30. März 2021 und unter dem 28. Juni 2021 beim beklagten Land u. a. die Gewährung von Beihilfen zur Beschaffung des Präparats Lacrimal O.K.N in der Darreichungsform 90x0,6 ml (Augentropfen). Beigefügt waren fachärztliche Verordnungen vom 24. März 2021 und vom 25. Juni 2021. Mit Bescheiden vom 1. April 2021 und vom 7. Juli 2021 lehnte das Z. insoweit die Gewährung von Beihilfen ab und führte zur Begründung aus, es handele sich um ein Medizinprodukt, welches nicht in die Anlage V der Arzneimittel-Richtlinien (AM-RL) aufgenommen worden und daher nicht beihilfefähig sei. Als Rechtsgrundlage für den Ausschluss wurde § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW benannt. Die dagegen mit Schreiben vom 10. April 2021 und vom 20. Juli 2021 eingelegten Widersprüche – eingegangen beim beklagten Land am 13. April 2021 und am 23. Juli 2023 – wies das beklagte Land mit Widerspruchsbescheid vom 9. August 2021 als unbegründet zurück. Die Begründung deckt sich weitgehend mit den Ausführungen der Vorkorrespondenz. Ein Zustellungsnachweis fehlt. Der Kläger hat am 10. September 2021 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, die streitgegenständlichen Augentropfen, die als Medizinprodukt zu qualifizieren seien, seien seit dem Jahr 2021 nicht mehr apothekenpflichtig. Bis zu diesem Zeitpunkt seien ihm stets Beihilfen für dieses Präparat gewährt worden. Der aktuelle Beihilfenausschluss sei verfassungswidrig, weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW in Verbindung mit der Anlage 2 Nr. 6 zur BVO NRW eine dynamische Verweisung auf die jeweils aktuelle Fassung der Anlage V der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß § 91 SGB V über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien) enthalte, wodurch der Verordnungsgeber unter Verstoß gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip jegliche eigene Entscheidungskompetenz im Hinblick auf die Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten aufgebe. Eine den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts gerecht werdende Einschränkung der dynamischen Verweisung wie in § 4 Abs. 1a BhVO Saarland oder § 7 LBhVO Berlin, die es der Beihilfestelle ermöglichen würde, aufgrund von Fürsorgegesichtspunkten von der Verweisung auf die AM-RL abzuweichen, fehle im nordrhein-westfälischen Beihilfenrecht. Soweit § 75 LBG NRW auf die „Beachtung der Grundsätze beamtenrechtlicher Fürsorge“ Bezug nehme, sei nur der Verordnungsgeber verpflichtet, bei der Formulierung von Bestimmungen in der BVO NRW die Fürsorge zu beachten und zu berücksichtigen. Das Parlamentsgesetz gebe aber keine Handhabe, in einem konkreten Einzelfall aufgrund der Fürsorge über Bestimmungen der Beihilfeverordnung hinauszugehen, insbesondere nicht von Vorschriften, die aufgrund einer dynamischen Verweisung anzuwenden seien, auf die der Landesgesetzgeber aber keinerlei Einfluss habe. Genau das aber wäre erforderlich, um den verfassungsrechtlichen Vorgaben an eine dynamische Verweisung zu genügen. Der Kläger beantragt sinngemäß, das beklagte Land unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 1. April 2021 und vom 7. Juli 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. August 2021 zu verpflichten, ihm eine weitere Beihilfe in Höhe von 51,13 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung führt es neben den bereits bekannten Ablehnungsgründen ergänzend aus: Der grundsätzliche Ausschluss von Medizinprodukten von der Erstattungspflicht verstoße nicht gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip, solange für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar sei, welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen. Mit Verfügung vom 6. Januar 2025 hat der Berichterstatter Hinweise zu den Erfolgsaussichten der Klage gegeben. Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten und des Sachverhaltes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges des Z. ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Kammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten mit Prozesserklärungen vom 10. September 2021, 6. Februar 2025 und 17. Februar 2025 ihr Einverständnis erklärt haben, § 101 Abs. 2 VwGO. Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber nicht begründet. Die Bescheide des Z. vom 1. April 2021 und vom 7. Juli 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Z. vom 9. August 2021 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Beihilfen zur Beschaffung des streitgegenständlichen Präparats (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Nichtberücksichtigung der dem Kläger verordneten Augentropfen ist beihilferechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß § 75 Abs. 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 lit. d) LBG NRW in der bis zum 14. Dezember 2021 gültigen Fassung kann das Finanzministerium durch Rechtsverordnung unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen unter Beachtung der Grundsätze beamtenrechtlicher Fürsorge Bestimmungen hinsichtlich des Inhalts und Umfangs der Beihilfeleistungen treffen, u. a. auch durch die Beschränkung oder den Ausschluss von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige oder verschreibungspflichtige Arzneimittel, unwirtschaftliche oder unwirksame Arzneimittel, Medizinprodukte sowie Heil- und Hilfsmittel. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW in der vorliegend maßgeblichen Fassung der Zehnten Verordnung zur Änderung der BVO NRW vom 12. Dezember 2019 (GV. NRW. S. 944) – vgl. § 17a Abs. 12 BVO NRW – umfassen die beihilfefähigen Aufwendungen im Krankheitsfall u. a. die von Behandlern nach Nr. 1 bei ihren Verrichtungen verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel (§ 2 Arzneimittelgesetz in der jeweils geltenden Fassung) sowie Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 und 2 des Medizinproduktgesetzes in der jeweils aktuellen Fassung zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt und nach Anlage V der AM-RL nach den dort genannten Maßgaben zur Verordnung zugelassen sind. Die Kammer teilt die Einschätzung der Beteiligten, dass die beim Kläger zur Anwendung gelangenden Augentropfen rechtlich als Medizinprodukt einzuordnen sind. Die Rote Liste (www.rote-liste.de) enthält zur Pharmazentralnummer 10754243 die entsprechenden Angaben. Danach werden Lacrimal O.K. N Augentropfen als Medizinprodukt eingestuft und sind nicht apothekenpflichtig, folglich auch nicht rezeptpflichtig. Die rechtlichen Maßstäbe in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO für eine erfolgreiche Anerkennung eines Medizinprodukts als beihilfefähig werden durch Anlage 2 Nr. 6 zur BVO NRW und Nr. 4.1.7.4 VwV zur BVO NRW ergänzt. Soweit die einschlägigen Vorschriften nach der BVO NRW die Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten ausschließen, orientieren sie sich an § 27 AM-RL in Verbindung mit Anlage V zum Abschnitt J der AM-RL. Hauptgrund für den Ausschluss ist danach die fehlende Zulassung zur Verordnung nach Maßgabe der Anlage V zum Abschnitt J der AM-RL in den zu den konkreten Verordnungszeitpunkten geltenden Fassungen vom 26. Januar 2021 und vom 22. Juni 2021. Soweit der Kläger den Beihilfeausschluss wegen angenommener Verfassungswidrigkeit als unwirksam bewertet, weil die dynamische Verweisung auf ein durch den nichtstaatlichen Gemeinsamen Bundesausschuss gemäß § 91 SGB V geschaffenes Regelwerk jegliche eigene Entscheidungskompetenz des Verordnungsgebers verhindere, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar enthält die BVO NRW selbst keine qualitative oder quantitative Begrenzung des Umfangs der Verweisung und auch keine Regeln für Handlungsspielräume der Verwaltung bei der Anwendung, vergleichbar den Regelungen in den vom Kläger zitierten Vorschriften von § 4 Abs. 1a BhVO Saarland (Fassung vom 14. April 2016) und § 7 LBhVO Berlin (Fassung vom 8. September 2009), wonach sich die Rechtsanwendung unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 BeamtStG an den in diesen Normen oder Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat. Der im Hinblick auf das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gebotenen Beschränkung des Umfangs der Verweisung im Sinne einer zumindest partiellen Durchbrechung der Dynamik, vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 – 5 C 9.14 –, juris, Rn. 27 f., wird aber auf andere Weise Rechnung getragen. Denn die nordrhein-westfälischen Beihilfebestimmungen lassen die Auslegung zu, dass die Verweisung auf die Anlage V zum Abschnitt J der AM-RL unter dem von der Beihilfestelle zu prüfenden Vorbehalt steht, dass der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten im Einzelfall mit dem Fürsorgegrundsatz vereinbar ist. Diese Auslegung entspricht dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers in seiner an das Finanzministerium gerichteten Ermächtigungsgrundlage, welcher in § 75 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 lit. d) LBG NRW durch die einleitende Formulierung „unter Beachtung der Grundsätze beamtenrechtlicher Fürsorge“ zum Ausdruck kommt. Zur Vermeidung der Nichtigkeit der untergesetzlichen beihilferechtlichen Regelungen zum weitgehenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten ist eine ermächtigungskonforme Auslegung mit der Bestimmung im LBG NRW unter Berücksichtigung der Grenzen der Auslegungsmethoden zu beachten und geboten. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2019 – 10 BN 2.18 –, juris, Rn. 4. Wegen des Geltungsvorrangs des Parlamentsgesetzes kann der Kläger nicht damit gehört werden, die Ermächtigungsgrundlage in § 75 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 lit. d) LBG NRW richte sich lediglich an den Verordnungsgeber und binde nur diesen, biete aber keine Möglichkeit für die Verwaltung, im Einzelfall die Dynamik der Verweisung zu durchbrechen und eine davon abweichende Entscheidung zu treffen. Die gebotene ermächtigungskonforme Auslegung der untergesetzlichen Norm zeigt gerade auf, wie die Verwaltung in die Lage versetzt wird, unter Beachtung des Fürsorgegrundsatzes eine eigenständige Prüfung zur Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten vorzunehmen. Schließlich bietet das vom Kläger angeführte Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 9. Februar 2024 – 3 K 4616/20 – (juris) keinen Anlass für eine abweichende Entscheidung zu seinen Gunsten. Die gebotene ermächtigungskonforme Auslegung der untergesetzlichen Norm in der BVO NRW zum teilweisen Ausschluss von Medizinprodukten von der Beihilfefähigkeit nimmt dieses Urteil gar nicht in den Blick. Soweit sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen befasst, die im Rahmen des Vorbehalts des Gesetzes an eine dynamische Verweisung auf Rechtsnormen eines anderen Gesetzgebers zu stellen sind, vgl. juris, ab Rn. 21; konkret geht es um die Bestimmung des § 3 Abs. 3 lit. c) Satz 2 BVO NRW, wonach sogenannte individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL) für gesetzlich pflichtversicherte Personen von der Beihilfegewährung ausgeschlossen sind, werden die dortigen Ausführungen durch die spezifischen, auf den Ausschluss von Medizinprodukten abgestimmten Gründe des Bundesverwaltungsgerichts in seinem bereits zitierten Urteil vom 26. März 2015 – 5 C 9.14 – relativiert. Wenn das Bundesverwaltungsgericht danach die Regelung in § 7 Satz 2 LBhVO Berlin trotz ihrer Unbestimmtheit noch den Anforderungen, die an eine dynamische Verweisung auf Normen Dritter zu stellen sind, genügen lässt, weil die Regelung dem Dienstherrn einen eigenen Abwägungs- und Entscheidungsspielraum unter Berücksichtigung beamtenrechtlicher Grundsätze eröffnet und gewährleistet, dass Beihilfe für Aufwendungen für Medizinprodukte jedenfalls dann geleistet wird, wenn dies nach dem verfassungsrechtlichen Fürsorgegrundsatz geboten ist, gilt dieser Befund im Anwendungsbereich der BVO NRW im Wege der Auslegung ebenfalls. Die Rückausnahme vom Beihilfeausschluss gemäß Nr. 4.1.7.4 VwV zur BVO NRW kommt hier nicht in Betracht, weil es an der erforderlichen Apothekenpflicht für das hier streitgegenständliche Medizinprodukt fehlt. Ein Anspruch auf Beihilfe steht dem Kläger auch nicht unmittelbar aus dem Fürsorgegrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 5 GG und § 45 BeamtStG) zu. Die im Abstand von drei Monaten verordneten Augentropfen haben Kosten in Höhe von jeweils 36,52 Euro verursacht. Gemessen an der Versorgung aus der Besoldungsgruppe A 14 (Oberstudienrat) erwachsen dem Kläger auf einen Jahreszeitraum betrachtet keine unzumutbaren erheblichen finanziellen Aufwendungen. Ohne Zuspruch einer Beihilfe kann der Kläger vom Beklagten auch keine Prozesszinsen in entsprechender Anwendung von § 291 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf schriftlich beantragt werden, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzureichen. Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG auf die Wertstufe bis 500 Euro festgesetzt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.