1 G 5756/06

Leitsatz: Werden einem nach § 26 zugelassenen Skontroführer nach Maßgabe der Verteilungsregelung der Börsenordnung für einen Zuteilungszeitraum keine Skontren zugeteilt, so stellt dies eine Verletzung seines Grundrechts der Berufswahl dar. Die Anordnung des Sofortvollzugs der Zuteilungsbescheide an seine Mitbewerber ist rechtswidrig. 1. Soweit die Antragstellerin und die Antragsgegnerin übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. 2. Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die zugunsten der Beigeladenen ergangenen Skontrenzuteilungsbescheide vom 01.02.2007 wird mit Wirkung ab dem 26.03.2007 wiederhergestellt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. 3. Die Beigeladenen tragen ihre Kosten selbst. Im übrigen werden die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 150.000 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist eine an der Frankfurter Wertpapierbörse nach § 26 BörsG zugelassene Skontroführerin. Seit der Neuverteilung der Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes zum 01.07.2005 auf der Basis der am 15.03.2005 in Kraft getretenen Börsenordnung sind ihr keine Skontren im amtlichen und geregelten Markt mehr zugeteilt worden. Sämtliche Skontren waren in der zum 31.12.2006 endenden Zuteilungsperiode ihren Konkurrenten, den Beigeladenen zu 1 bis 10, zugeteilt. Am 29.09.2006 stellte sie bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf Zuteilung von Skontren ab dem 01.01.2007. Diesen Antrag lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 15.12.2006 „einstweilig bis zu einer endgültigen Zuteilungsentscheidung“ ab. Zugleich teilte sie mit Bescheiden vom selben Tag unter Anordnung des Sofortvollzugs den Beilgeladenen dieselben Skontren „einstweilig“ zu, die diese bereits bis zum 31.12.2006 betreut hatten. Die Bescheide sind auf eine „Notkompetenz“ aus § 39q Abs. 2 der Börsenordnung i.d.F. vom 14.09.2006 gestützt. In den Gründen ist ausgeführt, die Geschäftsführung sei befugt, nach eigenem Ermessen ohne satzungsrechtliche Grundlage für eine Verteilungsregelung die Skontren vorläufig, d.h. bis zum Erlass einer neuen Verteilungsregelung in der Börsenordnung zuzuteilen, da der Hessische Verwaltungsgerichtshof die bestehende Verteilungsregelung der BörsenO für unwirksam erklärt (vgl. HessVGH, Beschluss v. 27.09.2006 - 6 N 1388/05 -) und der Börsenrat noch keine neue Regelung getroffen habe. Es entspreche pflichtgemäßem Ermessen, die bestehende Verteilung bis zum Erlass der endgültigen Zuteilungsbescheide fortzuführen, die nach Erlass einer neuen satzungsrechtlichen Verteilungsregelung in Aussicht gestellt werde. Gegen sämtliche Bescheide erhob die Antragstellerin unter dem 18.12.2006 Widerspruch. Am 19.12.2006 stellte sie einen Antrag auf vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs und einen Antrag auf einstweilige Anordnung einer Zuteilung zu ihren Gunsten. Am 24.01.2007 beschloss der Börsenrat eine neue Regelung für die Zuteilung von Skontren in der Börsenordnung. Die Satzungsänderung wurde am 24.01.2007 von der Börsenaufsicht genehmigt, am 25.01.2007 ausgefertigt und anschließend durch Aushang im Börsensaal der Frankfurter Wertpapierbörse und auf den Internetseiten der Antragsgegnerin bekannt gemacht. Sie sieht für die Zuteilung der Skontren ab dem 01.05.2007 eine grundlegende Neuregelung vor (§ 39c ff. BörsO) und bestimmt für die Zeit vom 01.02.2007 bis 30.04.2007, dass die Geschäftsführung den Skontroführern, denen im Zeitraum Januar 2007 einstweilig Aktien-Skontren zugeteilt worden sind, diese Skontren erneut zuzuteilen hat (§ 39m Abs. 2, 3 BörsO).Am 30.01.2007 stellte die Antragstellerin darauf einen neuen Antrag auf Zuteilung von Skontren. Die Beigeladenen stellten solche Anträge nicht. Unter dem 01.02.2007 erließ die Antragsgegnerin neue Zuteilungsbescheide, mit denen sie den Beilgeladenen jeweils die bereits mit Bescheid vom 15.12.2006 zugeteilten Skontren für die Zeit bis zum 30.04.2007 erneut zuteilte und zugleich eine Skontrozuteilung für die Zeit vom 01.05.2007 bis zum 31.10.2009 vornahm. Nur hinsichtlich des erstgenannten Zeitraums ordnete sie den Sofortvollzug an. Mit einem weiteren Bescheid vom 01.02.2007 lehnte sie den Zuteilungsantrag der Antragstellerin sowohl für die Zeit bis zum 30.04.2007 als auch für den anschließenden Zuteilungszeitraum ab. Die Antragstellerin erhob gegen sämtliche Bescheide Widerspruch. Zugleich erklärte Sie den Eilantrag gegen die Anordnung des Sofortvollzugs in den Bescheiden vom 15.12.2006 für erledigt und stellte ihn dahingehend um, dass er sich nunmehr gegen die Anordnung des Sofortvollzugs in den Bescheiden vom 01.02.2007 richtet. Am 23.02.2007 trat der Börsenrat erneut zusammen und beschloss die bereits bekannt gemachte Satzungsänderung erneut mit Rückwirkung zum 01.02.2007. Diese Satzungsänderung wurde am selben Tage von der Börsenaufsicht genehmigt und am 26.02.2007 von der Geschäftsführung der Antragsgegnerin ausgefertigt und durch Aushang im Börsensaal erneut bekannt gemacht. Die Antragstellerin hält die Skontrozuteilung für die Zeit vom 01.02.2007 bis zum 30.04.2007 schon deshalb für rechtswidrig, weil das Verwaltungsverfahren unter erheblichen Mängeln gelitten habe. Die Bescheide seien ergangen, ohne dass die dafür erforderlichen Anträge der Beigeladenen vorgelegen hätten. Das Anhörungsrecht der Antragstellerin sei ebenso verletzt worden wie ihr Recht auf ausreichende Akteneinsicht. Das nach §29 Satz 1 BörsG einzuholende Benehmen mit dem Skontroführerausschuss sei nicht wirksam herbeigeführt worden, weil die meisten Mitglieder des Skontroführerausschusses befangen gewesen seien und deshalb an dem Beschluss nicht hätten mitwirken dürfen. Die Antragsgegnerin beeinträchtige systematisch die Rechtsschutzinteressen der Antragstellerin, indem sie ihr die an die Konkurrenten ergangenen Zuteilungsbescheide zögerlich bekannt gegeben habe. Die Zuteilungsbescheide seien aber jedenfalls auch deshalb rechtswidrig, weil sie ohne tragfähige Rechtsgrundlage ergangen seien. Die Änderung der Börsenordnung zum 01.02.2007 sei nämlich nicht wirksam erfolgt, weil der Börsenrat in seiner Sitzung am 24.01.2007 nicht beschlussfähig gewesen sei. Es seien nämlich entgegen § 8 Abs. 1 BörsO nur neun Mitglieder persönlich anwesend gewesen. Zwar seien weitere Mitglieder telefonisch zugeschaltet gewesen und einige hätten schriftlich ihre Stimme abgegeben. Dadurch könne die Beschlussfähigkeit jedoch nicht hergestellt werden, weil dies die körperliche Anwesenheit von mehr als der Hälfte der Mitglieder voraussetze. Außerdem hätten an der Abstimmung Mitglieder teilgenommen, die gesetzliche Vertreter von Firmen seien, die durch die beschlossene Satzungsregelung unmittelbar begünstigt würden, so dass sie nach § 11 der Geschäftsordnung des Börsenrates in Verbindung mit §§ 20, 21 HessVwVfG an den Erörterungen und der Beschlussfassung nicht hätten mitwirken dürfen. Insbesondere der letztgenannte Fehler hafte auch dem Börsenratsbeschluss vom 23.02.2007 an, so dass dadurch der Beschluss vom Januar nicht habe geheilt werden können. Schließlich habe der Börsenrat über eine Beschlussvorlage entschieden, die von einem Ausschuss erarbeitet worden sei, dem mehrheitlich Mitglieder angehört hätten, die durch die Regelung unmittelbar begünstigt würden. In materieller Hinsicht sei die Satzungsregelung unwirksam, weil sie die Antragstellerin in verfassungswidriger Weise von der Skontroführung ausschließe. Die Regelung führe nämlich zu einem faktischen Berufsverbot. Auch das Börsengesetz ermächtige nicht zum Ausschluss zugelassener Skontroführer von der Skontroführung.Die Satzungsregelung sei schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil sie die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof als rechtswidrig erkannte Zuteilung nach der Satzung von 2005 einfach fortschreibe. Damit werde auch eine Verteilung nach dem Kriterium des Orderbuchvolumens fortgeschrieben, bei dem es sich um ein sachlich nicht zu rechtfertigendes Kriterium handele. Eine Notwendigkeit zur Fortschreibung der bisherigen Verteilung zur vorläufigen Aufrechterhaltung des Präsenzhandels sei nicht erkennbar. Die neue Satzung enthalte bereits eine ab dem 01.05.2007 anwendbare neue Verteilungsregelung. Es sei nicht nachvollziehbar, warum diese Regelung nicht schon für die Zeit davor Anwendung finden könne, zumal die Zuteilungsbescheide auch insoweit bereits eine Regelung träfen. Der Sofortvollzug sei auch nicht etwa deshalb zu rechtfertigen, weil anders das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Präsenzhandels an der Frankfurter Wertpapierbörse nicht gewahrt werden könne. Zum einen könne die Antragsgegnerin dies ohne weiteres vermeiden, indem sie eine rechtmäßige Verteilung der Skontren vornehme, zum anderen sei der Aktienhandel auch über die elektronische Plattform Xetra möglich. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung der Widersprüche vom 02.01.2007 gegen die zugunsten der Beigeladenen ergangenen Zuteilungsbescheide vom 01.02.2007 wiederherzustellen und die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag auf Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes vom 30.01.2007 unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 01.02.2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu bescheiden. Die Antragsgegnerin schließt sich der Erledigungserklärung an und beantragt, die Anträge der Antragstellerin in der Fassung des Schriftsatzes vom 15.02.2007 abzulehnen. Die Antragsgegnerin rügt zunächst eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil ihr das Gericht keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Vorbringen der Antragstellerin gegeben habe. Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hält die Antragsgegnerin für unzulässig. Für den Monat Januar 2007 gelte dies bereits deshalb, weil sich der Rechtsstreit insoweit durch Zeitablauf erledigt habe. Im Übrigen fehle es an einer Antragsbefugnis, da der geltend gemachte Anspruch nach keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise bestehen könne. Nach der Vorgabe des § 39m Abs. 2 BörsO n.F. seien die Skontren für den Zeitraum Februar bis April 2007 so zuzuteilen, wie sie zuvor zugeteilt gewesen seien. Da der Antragstellerin zuvor keine Skontren zugeteilt gewesen seien, sei auf dieser Grundlage also auch jetzt eine Zuteilung nicht möglich. Sofern die Regelung des § 39m Abs. 2 BörsO n.F. unwirksam sei, scheitere eine Zuteilung schon am Mangel einer Rechtsgrundlage. Im übrigen sei der Antrag in unzulässiger Weise auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche gegen die zugunsten der Beigeladenen erlassenen Zuteilungsbescheide vom 01.02.2007 sei mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung gäbe es kein Rechtsschutzinteresse für die isolierte Anfechtung von Zuteilungsbescheiden. Allein die Beseitigung von Vorteilen für konkurrierende Mitbewerber rechtfertige noch kein Rechtsschutzinteresse. Ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung von Zuteilungsbescheiden zugunsten der Konkurrenten könne nur bestehen, wenn zugleich eine begründete Aussicht auf Erhalt von Skontren bestehe. Es fehle auch an einer Antragsbefugnis. Die Antragstellerin könne kein subjektives Recht geltend machen, in dem sie durch die Zuteilung an ihre Konkurrenten verletzt sein könnte. Insbesondere schütze auch das Grundrecht der Wettbewerbsfreiheit nicht vor Konkurrenz. So könne ein nicht zum Zuge gekommener Prätendent auf eine Insolvenzverwaltung die Bestellung seines Konkurrenten zum Insolvenzverwalter ebenfalls nicht anfechten. Der Antrag sei schließlich auch unbegründet. Die Anordnung des Sofortvollzugs sei durch ein besonderes Sofortvollzugsinteresse gerechtfertigt, weil die Widerspruche andernfalls zum Stillstand des Präsenzhandels an der Frankfurter Wertpapierbörse führen würden, wodurch insbesondere das Interesse der Anleger an der Handelbarkeit ihrer Aktien und an einer ordnungsgemäßen Preisfeststellung gefährdet wäre, was sich auch auf andere Regionalbörsen auswirke, für die der Parketthandel in Frankfurt als Referenzmarkt diene. Außerdem seien auch ein nachhaltiger Schaden für den Finanzplatz Frankfurt und Umsatzeinbußen der Beigeladenen zu befürchten, die in der Summe diejenige der Antragstellerin deutlich überstiegen. Diese Gefahren könnten auch durch die elektronische Handelsplattform nicht hinreichend kompensiert werden. Die angefochtenen Zuteilungsbescheide seien auch rechtlich fehlerfrei und die Widersprüche deshalb offensichtlich unbegründet. Die Zuteilungsbescheide seien formell rechtmäßig. Einer gesonderten Antragstellung durch die Begünstigten habe es insoweit nicht bedurft, weil deren Zuteilungsanträge aus dem Jahre 2006 nur erneut beschieden worden seien. Außerdem sehe die BörsO ein Antragserfordernis auch nicht vor. Der Antragstellerin sei auch in ausreichender Weise rechtliches Gehör und Akteneinsicht gewährt worden. Im Übrigen könnten etwaige diesbezügliche Verfahrensfehler nicht zur Aufhebung der Zuteilungsbescheide führen, weil diese im Rahmen der gebundenen Verwaltung ergangen seien und eine andere Entscheidung aufgrund der Vorgaben des § 39m Abs. 2 BörsO n.F. nicht hätte ergehen können. Dies gelte auch für die Herbeiführung des Benehmens mit dem Skontroführerausschuss. Materiell seien die Zuteilungsbescheide hinsichtlich des Zeitraums Februar bis April 2007 durch § 39m Abs. 2 BörsO n.F. gedeckt. Insoweit komme es nicht darauf an, ob die faktische Zuteilung in der Vergangenheit, auf die die Regelung abstelle, rechtmäßig gewesen sei. Die Regelung diene gerade dem Zweck etwaige Zweifel an der Rechtmäßigkeit durch entsprechende Heilung zu beseitigen. Im übrigen seien die Zuteilungsbescheide vom 15.12.2006 auch rechtmäßig gewesen. Sie hätten auf der Grundlage des § 39q Abs. 2 BörsO a.F. erlassen werden dürfen. Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin seit Mitte 2005, die durch die Neuregelung fortgesetzt werde, stelle auch keine unzumutbare Härte dar. § 39m Abs. 2 BörsO n.F. sei wirksames Satzungsrecht. Insbesondere sei die satzungsrechtliche Neuregelung formell ordnungsgemäß ergangen und in Kraft gesetzt worden. Bereits der Beschluss des Börsenrates vom 24.01.2007 sei wirksam gewesen, da es für die Beschlussfähigkeit nicht auf die körperliche Anwesenheit der Ratsmitglieder ankomme. Jedenfalls habe jedoch der Börsenratsbeschluss vom 23.02.2007 etwaige diesbezügliche Mängel beseitigt. Beide Beschlüsse seien auch nicht deshalb unwirksam, weil einige Börsenratsmitglieder gesetzliche Vertreter von Firmen seien, die durch die beschlossene Regelung begünstigt würden. Insbesondere bei abstrakten Regelungen beeinträchtigten solche mittelbaren Interessen bei Selbstverwaltungsorganen die Beschlussfähigkeit des Organs nicht, sondern würden vom Gesetzgeber bewusst hingenommen. Im übrigen hätte der Beschluss auch dann eine ausreichende Mehrheit gefunden, wenn die betroffenen Ratsmitglieder nicht stimmberechtigt gewesen wären. Materiell sei ebenfalls nichts gegen die neue Satzungsregelung zu erinnern. Dem Satzungsgeber stehe insoweit ein weites Gestaltungsermessen zur Verfügung. Die rechtlichen Grenzen dieses Ermessenspielraums seien nicht verletzt. Insbesondere sei aus den Grundrechten kein Konkurrentenschutz oder ein Anspruch auf Beibehaltung eines bestimmten Geschäftsumfangs oder auf Sicherung bestehender Erwerbsmöglichkeiten abzuleiten. Die Vorschrift schließe Skontroführer auch nicht dauerhaft, sondern nur für drei Monate von der Skontroführung aus. Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Die Beigeladenen zu 1, 2, 4, 6, 7 und 9 haben Stellungnahmen abgegeben, in denen sie auf die negativen Folgen einer Stilllegung des Präsenzhandels an der Frankfurter Wertpapierbörse und darauf verweisen, dass die Antragsstellerin in der laufenden Performancemessung für den Freiverkehr den letzten Platz belege. Ergänzend wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. II. 1. Gewährung rechtlichen Gehörs Die Kammer kann zum jetzigen Zeitpunkt über den Eilantrag entscheiden, ohne der Antragsgegnerin noch eine weitere Schriftsatzfrist einzuräumen. Anhörungsrechte der Antragsgegnerin werden dadurch nicht verletzt. Mit Verfügung vom 29.01.2007 hat der Berichterstatter der Antragstellerin für den Fall, dass sie gegen die damals zu erwartende Neuregelung der Zuteilung vorgehen wolle, eine Schriftsatzfrist bis zum 15.02. und der Antragsgegnerin eine Schriftsatzfrist bis zum 23.02.2006 eingeräumt. Am 16.02.2007 beantragte die Antragsgegnerin die Verlängerung der Schriftsatzfrist bis zum 09.03.2007, weil ihr der Schriftsatz der Antragstellerin noch nicht vollständig vorliege und sich der in der Sache zuständige Rechtsanwalt in der Zeit vom 17.02 bis 04.03.2007 im Urlaub befinde. Unter dem 20.02. teilte die Antragsgegnerin mit, dass die fehlenden Teile des Schriftsatzes, nämlich die als Anlage beigefügte Widerspruchsbegründung, erst am Abend des 16.02. bei der Antragsgegnerin selbst vorgelegen habe und der zuständige Bevollmächtigte erst am 19.02.2007 an seinem Urlaubsort davon habe Kenntnis nehmen können. Eine Antragserwiderung bis zum 23.02.2007 sei angesichts des Umfangs der Widerspruchsbegründung nicht möglich. Nachdem die Antragstellerin der Fristverlängerung widersprochen hatte, hat der Kammervorsitzende den Verlängerungsantrag am 22.02.2007 abgelehnt. Am 23.02. ging der Schriftsatz der Antragsgegnerin ein, in dem geltend gemacht wird, es habe keine ausreichende Zeit für eine umfassende Erwiderung zur Verfügung gestanden. Da die Widerspruchsbegründung der Antragsgegnerin spätestens am 16.02. vorlag, hatte sie mindestens sieben Tage Zeit, um darauf zu erwidern. Der Umfang der Widerspruchsbegründung steht dem nicht entgegen, weil er sich zum größten Teil mit der Zuteilung der Skontren ab dem 01.05.2007 beschäftigt, die nicht streitgegenständlich ist. Im übrigen lagen auch keine neuen Argumente vor, die eine längere Erwiderungsfrist hätte erforderlich machen können. Der Umstand, dass der federführende Rechtsanwalt im Urlaub war, führte nicht zu einer Verkürzung von Anhörungsrechte. Die Antragsgegnerin verfügt nicht nur über eine eigene Rechtsabteilung, sondern hat darüber hinaus eine auf das Verwaltungsrecht spezialisierte Großkanzlei mandatiert, so dass der Urlaub der Wahrnehmung von Anhörungsrechten nicht ernsthaft entgegengestanden haben kann. Im Übrigen ist zu bedenken, dass es im vorliegenden Fall um Rechte geht, die durch Zeitablauf gegenstandslos werden, so dass jede Verzögerung der gerichtlichen Entscheidung zwangsläufig zu einer Rechtsverweigerung führen muss. 2. Erledigung der Hauptsache Soweit die Antragstellerin und die Antragsgegnerin übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Das betrifft nicht nur den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche gegen die Zuteilungsbescheide vom 15.12.2006, sondern auch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für den Zeitraum Januar 2007. Die Antragstellerin hat zwar etwas missverständlich erklärt, sie halte an diesem Antrag fest. Zugleich hat sie aber einen neuen Antrag formuliert, der auf den Zuteilungsantrag vom 30.01.2007 Bezug nimmt und damit zu erkennen gibt, dass die Antragstellerin kein Interesse mehr an einer einstweiligen Anordnung für den Januar 2007 hat. Die Antragsgegnerin hat sich dieser Erledigungserklärung in vollem Umfang angeschlossen. 3. Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung 3.1 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche gegen die Zuteilungsbescheide vom 01.02.2007 hinsichtlich des Zeitraums Februar bis April 2007 ist statthaft und zulässig. Ihm steht insbesondere nicht entgegen, dass es der Antragstellerin insoweit an einem Rechtsschutzinteresse und/oder einer Antragsbefugnis fehle. Sie kann vielmehr geltend machen, durch den Sofortvollzug der Zuteilungsbescheide in eigenen Rechten verletzt zu sein und ihr rechtlich geschütztes Interesse durch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wahren zu können. Die Antragstellerin kann geltend machen, in ihrem Grundrecht auf freie Berufswahl verletzt zu sein. Sie kann sich darauf berufen, durch den Ausschluss von der Skontrozuteilung daran gehindert zu werden, den Beruf des Skontroführers für den amtlichen und geregelten Aktienmarkt auszuüben. Ob es sich bei der „Skontroführung für den amtlichen und geregelten Aktienmarkt“ tatsächlich um einen Beruf handelt, ist eine Frage der Begründetheit und nicht eine solche der Zulässigkeit des Antrages. Aber auch dann, wenn die Skontroführung nicht als Beruf anzusehen wäre, kann sie geltend machen, in ihrem Grundrecht auf Wettbewerbsfreiheit dadurch verletzt zu sein, dass die Antragsgegnerin durch hoheitliches Verhalten in den freien Wettbewerb zwischen ihr als Wertpapierhandelsgesellschaft und anderen Wertpapierhandelsgesellschaften eingreift. Insoweit kann auf die Ausführungen der Kammer zum Grundrecht auf Wettbewerbsfreiheit verwiesen werden, die die Kammer in ihrem zwischen denselben Beteiligten ergangenen Urteil vom 07.12.2006 (1 E 1101/06) ausgeführt hat. An diesen Überlegungen hält die Kammer fest. Insbesondere sieht sie sich daran nicht durch die Argumente gehindert, die die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren vorgebracht hat. Die von dieser ins Feld geführte Rechtsprechung betrifft nämlich einen anderen Fall, nämlich den, dass es bestimmte rechtliche Institutionen oder Güter gibt, zu denen bestimmten Mitbewerbern auf Basis einer existenten Gesetzesnorm Zugang ermöglicht worden ist, während er anderen Mitbewerbern verschlossen bleibt. In einem solchen Fall anerkennt die Rechtsprechung nur einen möglichen Anspruch auf Teilhabe, der ggf. im Wege der Verpflichtungsklage durchzusetzen ist, und nicht einen Anspruch auf Ausschluss der begünstigten Mitbewerber, weil dies allein die rechtliche Position des ausgeschlossenen Bewerbers hinsichtlich der Teilhabe an der Institution oder dem Gut nicht verbessern kann. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um eine andere Konstellation: Wenn die Behauptung der Antragstellerin zutrifft, dass es den Zuteilungsbescheiden an einer wirksamen und erforderlichen Rechtsgrundlage mangelt, dann fehlt es der Institution „Präsenzhandel“ an einer notwendigen Voraussetzung ihrer rechtlichen Realisierung, weil keinem Skontroführer Skontren zugeteilt werden können. Es geht dann also auch nicht um die Frage der Teilhabe an einer Institution, sondern vielmehr darum, dass die Frankfurter Wertpapierbörse als Hoheitsträger bestimmten Wertpapierhandelsgesellschaften faktisch bestimmte Erwerbsmöglichkeiten eröffnet, von denen sie andere Wertpapierhandelsgesellschaften ausschließt. Damit verzerrt sie den Wettbewerb zwischen diesen Mitbewerbern in ähnlicher Weise wie sie es täte, wenn sie ohne jegliche Rechtsgrundlage einigen Handelsteilnehmern Subventionen gewährte und anderen nicht. Sie greift damit in das freie Spiel der Kräfte ein und verzerrt den Wettbewerb. Das Grundrecht der Wettbewerbsfreiheit schützt genau vor Eingriffen dieser Art. 3.2 Der Antrag ist auch begründet. Die Anordnung des Sofortvollzug ist rechtswidrig, denn es gibt grundsätzlich kein Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Die Zuteilungsbescheide sind offensichtlich rechtswidrig, weil sie einer wirksamen Rechtsgrundlage entbehren. Es kann dahingestellt bleiben, ob Fälle denkbar sind, in denen es erforderlich ist, den vorläufigen Rechtsschutz durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Interesse überragender Gemeinschaftsgüter oder der Aufrechterhaltung und der Gewährleistung grundrechtlich geschützter Güter zu versagen. Im vorliegenden Fall kann dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Präsenzhandels dadurch entsprochen werden, dass die Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung auf einen angemessenen Zeitpunkt nach Zustellung des Beschlusses terminiert wird. Die Kammer sieht sich im Rahmen des ihr nach § 80 Abs. 5 VwGO eingeräumten Ermessensspielraum („kann“) zu einer solchen Terminierung befugt. Sie hält dies auch für geboten, um den Präsenzhandel an der Frankfurter Wertpapierbörse nicht von heute auf morgen zum Erliegen zu bringen. Der dadurch für die Beigeladenen, die Anleger und den Finanzplatz Frankfurt entstehende Schaden stünde in keinem Verhältnis zu dem Schaden, der sich für die Antragstellerin daraus ergibt, dass sie den gegenwärtigen Zustand noch weitere zweieinhalb Wochen hinnehmen muss. Der Antragsgegnerin wird auf diese Weise die Möglichkeit eröffnet, durch erneute Novellierung der Börsenordnung eine rechtmäßige Verteilungsregelung zu schaffen und umzusetzen. Der ihr dafür eingeräumte Zeitraum ist auch ausreichend. 3.2.1 § 39m Abs. 2 BörsO n.F. bietet keine Rechtsgrundlage für die angefochtenen Zuteilungsbescheide, weil diese Satzungsregelung wegen Verletzung höherrangigen Rechts ungültig ist und daher bei der Inzidentkontrolle darauf gestützter Verwaltungsakte nicht herangezogen werden kann. Nach § 39m Abs. 2 BörsO n.F. hat die Geschäftsführung jenen Skontroführern, denen mit Wirkung zum 01.01.2007 einstweilig Aktien-Skontren zugeteilt worden sind, diese Skontren am und mit Wirkung zum 01.02.2007 befristet bis zum 30.04.2007 erneut zuzuteilen. § 39m Abs. 3 BörsO n.F. regelt ergänzend, dass neue Aktien-Skontren, die im Laufe des Januar 2007 zugeteilt worden sind, ebenfalls denselben Skontroführern erneut zugeteilt werden. Die Zuteilung der Skontren zum 01.01.2007 erfolgte durch Bescheide vom 15.12.2006. Diese Bescheide schreiben die Verteilung fort, wie sie zum 01.07.2005 und in dem Zeitraum bis zum 31.12.2006 auf der Basis der Verteilungsregelung der BörsO in der ab dem 15.03.2005 angewandten Fassung, bzw. in der Fassung vom 14.09.2006 erfolgt ist. Diese Verteilungsregelung war jedoch rechtswidrig, und zwar nicht nur, wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Normenkontrollurteil vom 27.09.2006 (6 N 1388/05) festgestellt hat, weil die Regelungen zur Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit nicht hinreichend bestimmt in der Satzung geregelt waren, sondern auch aus folgenden Gründen: 3.2.1.1 Die Verteilungsregelung 2005, die durch § 39m Abs. 2 BörsO n.F. fortgeschrieben wird, sieht den vollständigen Ausschluss zugelassener Skontroführer vor, die nicht die Mindestpunktzahl erreicht haben und deshalb, wie die Antragstellerin, überhaupt keine Skontren zugeteilt bekamen. Diesen Umstand hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 01.06.2006 (1 G 919/06) noch für unbedenklich gehalten, weil sie der Auffassung war, dass „Skontroführer“ kein Beruf sei und der vollständige Ausschluss von der Skontroführerschaft für eine Zuteilungsperiode den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG nicht berühre, so dass sich die Antragstellerin auch insoweit nicht auf eine Rechtsverletzung berufen könne. Diese Rechtsauffassung gibt die Kammer unter dem Eindruck der Erwägungen auf, die der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Normenkontrollurteil vom 27.09.2006 (6 N 1388/05) angestellt hat. Der vollständige Ausschluss eines zugelassenen Skontroführers von der Skontroführung durch Nichtzuteilung von Skontren (bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Präsenzhandels) ist der Sache nach ein Berufsverbot, das einen Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts der Berufswahl darstellt (Art. 12 Abs. 1 GG). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat hierzu ausgeführt (Umdruck S. 20): „Für einen eigenständigen Beruf und gegen ein schlichtes (weiteres) Tätigkeitsfeld im Rahmen eines übergreifenden Berufsbildes als Wertpapierhändler spricht die weitgehende rechtliche Fixierung des Berufsbildes eines Skontroführers für den amtlichen und geregelten Aktienmarkt. Der Begriff des Berufs umfasst nicht lediglich gesellschaftlich oder rechtlich vorgeprägte Berufsbilder, sondern ist als ein weit auszulegender, prinzipiell offener Begriff zu verstehen und erfasst daher auch eine Vielzahl untypischer Tätigkeitsformen (vgl. Tettinger in Sachs, a.a.O, Art. 12, Rdnr. 27 m.w.N.). So hat das Bundesverfassungsgericht den Handel mit loser Milch aufgrund spezieller Zulassungskriterien für diese Tätigkeit, wie besondere Sachkunde, Zuverlässigkeit und Ausstattung des Unternehmens als eigenständigen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG angesehen (Beschluss vom 17.12.1958 - 1 BvL 10/56 -, BVerfGE 9, 39, 48). Auch § 26 Abs. 1 BörsG macht die Zulassung zum Skontroführer von der Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, dessen Zuverlässigkeit sowie der Zuverlässigkeit seiner Geschäftsleiter abhängig. § 27 BörsG legt die Pflichten der Skontroführer fest. Die auf der Grundlage von § 28 BörsG erlassene Hessische Verordnung über das Zulassungsverfahren und die Pflichten des Skontroführers (Skontroführerverordnung) vom 10. September 2005 (GVBl. I 2005, 646) trifft weitere Regelungen über das Zulassungsverfahren und die Pflichten eines Skontroführers. Zudem erfolgt die Zulassung zum Skontroführer nach § 26 BörsG börsenbezogen, der jeweilige Skontroführer kann aufgrund dieser Zulassung mithin nicht an einer anderen deutschen Wertpapierbörse tätig werden. Zur Ausübung seiner Tätigkeit ist er auf die Zuteilung von Aktien-Skontren an der Börse angewiesen, bei der er zugelassen ist.“ Die Skontroführerschaft ist freilich kein „freier“, sondern ein „staatlich gebundener“ Beruf. Er verdankt seine Existenz der hoheitlichen Einrichtung des Präsenzhandels, die im Ermessen der Börse steht (§ 25 BörsG). Mit der Abschaffung des Präsenzhandels durch entsprechende Regelung in der Börsenordnung verschwindet auch der Beruf des Skontroführers. Solange allerdings die Institution des Präsenzhandels aufrechterhalten bleibt und es folglich Skontroführer bedarf (§ 25 BörsG), handelt es sich um einen in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fallenden Beruf, dessen Ausübung nur nach Maßgabe jedenfalls der materiellen Erfordernisse der Stufenlehre des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 54, 237, 249f. ; 47, 285, 318ff; 69, 373, 378f. ; 73, 301, 316f.) beschränkt oder untersagt werden darf, wobei im Rahmen des hier zu entscheidenden Falls offen bleiben kann, ob und inwieweit solche Regelungen auch bei staatlich gebundenen Berufen einem Parlamentsvorbehalt unterliegen. Die Berufswahl ist nach der Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 7, 377, 405ff. ) nur insoweit beschränkbar, als sie entweder von subjektiven oder von objektiven Berufszulassungsvoraussetzungen abhängig gemacht wird, wobei erstere nur zulässig sind, wenn sie dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dienen, und letztere nur zulässig sind, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerwiegender Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dienen. Dass die Ausschlussregelung bei der Verteilung von Skontren in der früheren Satzung (und auch in der gegenwärtigen für den Zeitraum ab Mai 2007 geltenden Satzungsregelung) keine objektive Berufszulassungsregelung darstellt, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Es handelt sich aber auch nicht um eine subjektive Zulassungsregelung. Selbst wenn man eine funktionierende Preisfeststellung auf dem Parkett für ein wichtiges Gemeinschaftsgut hält, das subjektive Zulassungsvoraussetzungen rechtfertigen könnte, so kommen solche doch nur als Mindestvoraussetzungen in Betracht, wie sie bereits für die Zulassung als Skontroführer nach § 26 BörsG nachgewiesen werden müssen. Die Ausschlussregelung bezweckt jedoch nicht die Sicherstellung einer Mindestqualität, sondern die Sicherstellung einer Höchstqualität der Preisfeststellung. Deshalb soll nicht jeder Skontroführer, der schon allein durch die Zulassung nach § 26 BörsG seine hinreichende Befähigung zu diesem Beruf nachgewiesen hat, tatsächlich mit Skontren handeln dürfen, sondern nur die Besten, also nur jene, die besonders hohe Qualitätsmerkmale erfüllen. Die Kammer hat bereits in ihrem Beschluss vom 01.06.2006 (1 G 919/06) festgestellt, dass das ganze Verteilungssystem einschließlich der Ausschlussregelung der Reduzierung der Zahl der Skontroführer dienen soll, um die Abläufe an der Börse zu vereinfachen und eine optimale Bildung und Verteilung von Skontrengruppen zu ermöglichen. Eine derartige Bestenauslese kommt als subjektives Berufszulassungskriterium nur insoweit in Betracht, als es um den Zugang zu einem knappen, nicht weiter vermehrbaren Gut geht, wie etwa um den Zugang zu der beschränkten Zahl von Studienplätzen an einer Hochschule. Die hier streitgegenständliche Ausschlussregelung dient aber nicht der Lösung eines unvermeidbaren Kapazitätsproblems, sondern nur der Optimierung der Abläufe an der Präsenzbörse und damit der Optimierung der Wettbewerbsfähigkeit des Frankfurter Finanzplatzes überhaupt. Da diese Zielsetzung die Einschränkung der Berufswahl nach der Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts nicht zu rechtfertigen vermag, stellt sie eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar. Diese verfassungswidrige Verteilungsregel der alten Börsenordnung wird in § 39m Abs. 2 BörsO n.F. fortgeschrieben, weshalb die Regelung rechtswidrig und unwirksam ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Ausschluss der Antragstellerin von der Skontrenverwaltung nach Maßgabe dieser Satzungsregelung nur für einen kurzen Zeitraum, nämlich bis April 2007 vorgesehen ist und es erforderlich gewesen sei, für diesen Zeitraum die alte Verteilungsregelung fortzuschreiben, weil den Skontroführern habe Gelegenheit gegeben werden müssen, sich an die neue Verteilungsregelung ab Mai 2007 zu gewöhnen. Abgesehen davon, dass der Kammer die Erforderlichkeit eines solchen Gewöhnungszeitraums nicht ganz nachvollziehbar ist, darf nicht übersehen werden, dass die Ausschlussregelung keineswegs nur einen kurzen Übergangszeitraum beherrscht. Sie soll vielmehr in modifizierter Form auch ab Mai 2007 fortgeführt werden, so dass die Antragstellerin auch dann von der Skontroführung ausgeschlossen bleibt. 3.2.1.2 § 39m Abs. 2 BörsO n.F. schreibt die rechtswidrige Verteilungsregelung 2005 auch dadurch fort, dass der Verteilungsmaßstab unter den berücksichtigten Skontroführern einerseits der Bestenauslese dienen sollte, andererseits aber maßgeblich (zu 75%) auf den Marktanteil (Orderbuchvolumen) abgestellt hat, den der jeweilige Skontroführer im Jahre 2004 erzielt hat. Dieses Kriterium ist jedoch kein geeigneter Indikator für die Bestenauslese. Im einzelnen kann insoweit zunächst auf den Beschluss der Kammer vom 01.06.2006 (1 G 919/06) Bezug genommen werden, der zwischen denselben Beteiligten ergangen ist. Die Antragsgegnerin hat zwar in dem damaligen Verfahren behauptet, dass der Marktanteil ein Indikator für die Leistungsfähigkeit darstelle und deshalb ein Kriterium der Bestenauslese sein könne. Dieser Vortrag war jedoch schon damals nicht schlüssig, weil sie ihn mit einem Sachverständigengutachten belegen wollte, aus dem sich - in Übereinstimmung mit dem von der Antragstellerin vorgelegten Parteigutachten - das Gegenteil ergibt. Auch später hat die Antragsgegnerin keinerlei Argumente dafür vorgetragen, die ihre Behauptung stützen könnten, so dass die Kammer keinerlei Anlass zu Zweifeln daran hat, dass der Marktanteil im Jahre 2004 kein geeigneter Indikator für die Bewertung der Leistungsfähigkeit darstellt. Das Marktanteilskriterium hat zur Folge, dass zugelassene Skontroführer mit einer vergleichsweise schlechten Leistungsfähigkeit, aber hohem Marktanteil im Jahre 2004 für die Periode ab Juli 2005 Skontren zugeteilt erhalten konnten, während andere zugelassene Skontroführer mit gleich schlechter Leistungsfähigkeit, aber ohne entsprechenden Marktanteil keine Zuteilung erhielten. Die Zuteilung beruhte daher auf sachlich nicht zu rechtfertigenden und damit willkürlichen Kriterien. Diese Verletzung des Willkürverbotes setzt die Regelung des § 39m Abs. 2 BörsO fort, was ihre materielle Rechtswidrigkeit zur Folge hat. 3.2.2 Kommt § 39m Abs. 2 BörsO n.F. somit als Rechtsgrundlage der Zuteilungsbescheide nicht in Betracht, so findet sich auch keine andere Rechtsgrundlage. Die Verteilungsregelung der BörsO vom 14.09.2006 kommt insoweit nicht in Betracht, weil sie mit dem Normenkontrollurteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27.09.2006 (6 N 1388/05) bis auf § 39q Abs. 2 für unwirksam erklärt worden ist. Diesem Urteil kommt Allgemeinverbindlichkeit zu (§ 47 Abs. 5 S. 2 VwGO).Die Zuwendungsbescheide können auch nicht auf § 39q Abs. 2 BörsO a.F. oder unmittelbar auf § 29 BörsG gestützt werden. Die Kammer hat bereits in ihrem Urteil vom 07.12.2006 (1 E 1101/06) im Einzelnen ausgeführt, welche Gründe der Annahme einer solchen Notkompetenz entgegenstehen. Darauf kann Bezug genommen werden. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die angefochtenen Zuteilungsbescheide im Rahmen der gebundenen Verwaltung ergangen sind. Die Geschäftsführung hat sich angesichts des §39m Abs. 2 BörsO n.F. gerade keinen Ermessenspielsraum zugebilligt und deshalb auch kein Ermessen ausgeübt. Die Zuteilungsbescheide können deshalb auch nicht durch eine Ermächtigungsgrundlage gerechtfertigt werden, die einen pflichtgemäßen Ermessensgebrauch fordert. 3.3 Der Börsenrat ist in der Lage, innerhalb des ihm eingeräumten Zeitraums eine rechtmäßige und wirksame Verteilungsregelung zu schaffen. Er hat sich ja bereits auf eine bestimmte Verteilungsregelung ab dem 01.05.2007 festgelegt. Er muss diese Regelung nur auf den Zeitraum vor dem 01.05.2007 erstrecken und im Übrigen nur geringfügig ändern. So kommt etwa die Ersetzung des § 39g Abs. 1 durch eine Regelung in Betracht, wonach allen zugelassenen Skontroführern, die rechtzeitig und vollständig einen Antrag auf Zuteilung gestellt haben, Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von mindestens 2 Prozent des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt werden. (Diese Mindestbeteiligung hat der Börsenrat ausweislich der Begründung zu seinem Beschluss über die Novellierung der Börsenordnung in dem Protokoll der Börsenratssitzung vom 23.02.2007 unter IV 6 für eine ausreichende Investitionsbasis erklärt, um die für die Skontroführung notwendige Infrastruktur aufzubauen und während des Zuteilungszeitraums von 30 Monaten wirtschaftlich betreiben zu können.) Außerdem müsste § 39g Abs. 2, § 39h und § 39 l Abs. 1 Nr. 1 gestrichen werden. In § 39i sind entsprechende textliche Anpassungen vorzunehmen. Natürlich ist der Börsenrat nicht gehindert, auch eine andere rechtmäßige Regelung zu treffen. Schließlich ist es ihm auch nicht verwehrt, den Präsenzhandel einzustellen. 3.4 Die Kammer sieht derzeit keinen Anlass dazu, einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin nach § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO zu treffen, weil sie davon ausgeht, dass die Antragsgegnerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beachten wird. 4. Einstweilige Anordnung Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der der Antragsgegnerin aufgegeben werden soll, den Zuteilungsantrag der Antragstellerin vom 30.01.2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, ist schon mangels Antragsbefugnis unzulässig. Die Klägerin kann mangels einer wirksamen Verteilungsregelung in der Börsenordnung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einen Anspruch auf Zuteilung von Skontren haben. Ebenso wenig hat die Antragsgegnerin die Befugnis, ihr Skontren zuzuteilen. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden. 5. Kosten Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des erledigten Teils auf § 161 Abs. 2 VwGO, im Übrigen auf § 155 VwGO. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin hinsichtlich des erledigten Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zuteilungsbescheide vom 15.12.2007 ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses obsiegt hätte und hinsichtlich des Antrages auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche gegen die Zuteilungsbescheide vom 01.02.2007 obsiegt hat. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass sie im übrigen unterlegen wäre oder unterlegen ist. Dem entspricht die beschlossene Kostenteilung. Die Kosten der Beigeladenen haben diese selbst zu tragen, weil sie keine Anträge gestellt und sich somit am Kostenrisiko nicht beteiligt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). 6. Streitwert Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat sich die Kammer von der Überlegung leiten lassen, dass das Interesse der Antragstellerin hinsichtlich beider Anträge auf das gleiche wirtschaftliche Ziel gerichtet ist und dem Gewinnausfall aus dem Wegfall der Skontroführung für den Zeitraum Januar bis April 2007 entspricht. Das Gericht unterstellt in Anlehnung an den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25.10.2006 (1 G 919/06) einen monatlichen Verlust von 100.000 EUR. Es ist angemessen, den sich daraus ergebenden Betrag von 300.000 EUR wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens und der unvermeidlichen teilweisen Rechtserledigung durch Zeitablauf während des Verwaltungsstreitverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.