2 E 2880/99

1. Der Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 22.09.1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.08.1999 wird aufgehoben. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 22.09.1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.08.1999 ist rechtswidrig, verletzt den Kläger in seinen Rechten und ist daher nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzuheben. Der Beklagte durfte dem Kläger die Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit nicht durch eine auf § 35 GewO gestützte Verfügung untersagen, da der Kläger kein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung ausübt. Die Gewerbeordnung enthält keine abschließende Regelung der ihrem Anwendungsbereich unterfallenden Berufe. Zwar nimmt § 6 GewO bestimmte Tätigkeiten, darunter auch solche, die allgemein als freie Berufe anerkannt sind, grundsätzlich vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes aus. Jedoch fehlen in der Aufzählung auch Berufe, die allgemein als freie anerkannt sind, wie z.B. der des Architekten. Deshalb kann aus der Tatsache, dass der Unternehmensberater in der Vorschrift nicht erwähnt ist, auch noch nicht geschlossen werden, dass die Gewerbeordnung auf ihn anwendbar wäre. Die gegenteilige Ansicht des Hessischen VGH (Beschl. v. 17.02.1994 - 8 TH 311/94 -, Gewerbearchiv 1994, 238 ) vermag das Gericht nicht zu überzeugen. Soweit in der genannten Entscheidung darauf abgestellt wird, dass die in § 6 GewO aufgeführten freien Berufe bereits der Kontrolle nach anderen Spezialvorschriften unterlägen, kann auch dies nicht Kriterium für die Abgrenzung des freien Berufs von der gewerblichen Tätigkeit sein, da dann eine ganze Reihe anerkannt freier Berufe, z.B. im schriftstellerischen und künstlerischen Bereich, ebenfalls der Gewerbeordnung unterfallen müsste. Dies ist aber gerade nicht der Fall. So hat das der Rechtsprechung des Hessischen VGH folgende Verwaltungsgericht Darmstadt in einer Entscheidung vom 17.07.1996 - 3 E 293/95 (3) -, Gewerbearchiv 1996 S. 476 f.) die übersetzertätigkeit als freien Beruf eingestuft, ohne auf die Problematik der überwachung durch Spezialvorschriften einzugehen, obwohl diese Tätigkeit nicht in § 6 GewO erwähnt ist. Dagegen hat es den Unternehmensberater als Gewerbetreibenden angesehen, da nicht erkennbar sei, inwieweit diese Tätigkeit eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit darstellen solle, geschweige denn eine solche, die höherer Art sei und eine höhere Ausbildung erfordere. Der Unternehmensberater sei auch nicht nach § 6 GewO vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausdrücklich ausgenommen, die Tätigkeit unterliege auch nicht der überwachung durch Spezialvorschriften. Nach § 18 Einkommenssteuergesetz sei der Unternehmensberater auch kein Freiberufler. Allerdings kann § 18 EStG nach der zutreffenden Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht für die Abgrenzung der gewerblichen von der freiberuflichen Tätigkeit im Gewerberecht herangezogen werden, da für die Besteuerung beruflichen Einkommens andere gesetzgeberische Gesichtspunkte maßgebend sind als für die gesetzliche Regelung der Gewerbeüberwachung (BVerwG, Urteil v. 15.01.1970 - I C 17/68 -, Gewerbearchiv 1970, 125 ff.). Das Gericht verkennt dabei nicht, dass auch im Bereich der beruflichen Tätigkeiten, die keiner überwachung durch Spezialvorschriften unterliegen, eine solche überwachung wünschenswert sein kann. Abgesehen von den ohnehin anwendbaren Vorschriften des Polizei- und Ordnungsrechts sowie des Strafrechts obliegt es allerdings ggf. dem Gesetzgeber, durch Erlass von Sondervorschriften eine etwa entstandene Lücke im Gesetz zu schließen (VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 07.02.1968 - VI 852/66 -, Gewerbearchiv 1968, 228 f., ihm folgend OLG Celle, Beschl. v. 26.04.1996 - 2 Ss (OWI) 95/96 -, Gewerbearchiv 1996, 133 f.). Die Abgrenzung des freien Berufs von der gewerblichen Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung lässt sich auch im vorliegenden Fall anhand der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vornehmen. Danach ist Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe (freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art die eine höhere Bildung erfordern) und bloße Verwaltung eigenen Vermögens (BVerwG, Urt. v. 01.07.1987, - 1 C 25/85 -, NVwZ 1988, 56 ff. m.w.N.). Unter "höherer Bildung" ist danach grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium zu verstehen. Die Dienstleistungen, die für die rechtliche Einordnung der Tätigkeit maßgebend sind, müssen objektiv eine höhere Bildung voraussetzen (BVerwG a.a.O. sowie Niedersächsisches OVG, Urt. v. 15.10.1997 - 7 L 4558/96 - Gewerbearchiv 1998, 239). Dabei kann es sich durchaus so verhalten, dass Angehörige verschiedener Berufe die selbe Berufsbezeichnung führen und je nach ihrer Erwerbstätigkeit ein Gewerbe oder einen freien Beruf ausüben (so BVerwG, Urt. v. 15.01.1970 - I C 17/68 -, Gewerbearchiv 1970, 125 für den Beruf des Kraftfahrzeugsachverständigen), zumal wenn, wie im Fall des Unternehmensberaters, kein festes Berufsbild besteht. Bei der Abgrenzung des freien Berufs von der gewerblichen Tätigkeit ist ferner der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten, der es verbietet, eine Tätigkeit, die einem anerkannten freien Beruf so nahe steht, dass eine unterschiedliche Behandlung sachlich nicht zu rechtfertigen wäre, als Gewerbe einzustufen (OLG Celle a.a.O. unter Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 25.10.1977 - 1 BvR 15/75 -, BVerfGE 46, 225 ). Nach diesen Grundsätzen muss man die Tätigkeit des Klägers im vorliegenden Fall als freiberuflich ansehen. Der Kläger erbringt persönliche Dienstleistungen. Er erhält, wie er in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, sein Honorar nicht für einen Erfolg seiner Tätigkeit, sondern für seine Dienste als Unternehmensberater. Diese erfordern auch objektiv eine höhere Bildung, über die der Kläger im übrigen durch sein abgeschlossenes Hochschulstudium verfügt. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung ausführlich seine berufliche Tätigkeit geschildert. Danach ist er seit 1994 als Unternehmensberater selbständig tätig, zum Teil als freier Mitarbeiter einer Steuerberatungsgesellschaft. Dabei hat er sich vor allem damit beschäftigt, Schwachpunkte in Unternehmen zu erkennen und zu überwinden. Wobei er häufig steuerliche Daten unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten analysiert und ausgewertet und sodann Konzepte zur Behebung der erkannten Probleme in den Bereichen Organisation, Geschäftsentwicklung, Finanz- und Rechnungswesen, aber auch Arbeitstechnik erstellt hat. Das Gericht hat auf Grund der ausführlichen Schilderung des Klägers die überzeugung gewonnen, dass der Kläger diese Tätigkeiten tatsächlich ausübt. Es handelt sich hierbei um anspruchsvolle Dienstleistungen, die Fachkenntnisse sowie analytische Fähigkeiten und konzeptionelles Denken in einem Maß objektiv erfordern, wie man es üblicherweise durch ein Hochschul- oder Fachhochschulstudium erwirbt. Ferner weist der Beruf des Klägers so starke Parallelen mit dem anerkannt freien Beruf des beratenden Betriebswirtes auf, dass eine Ungleichbehandlung willkürlich erschiene. Hinsichtlich der Ähnlichkeit von Berufen mit dem Beruf des beratenden Betriebswirts kann auf die hierzu entwickelte ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zurückgegriffen werden, da unter dem hier maßgeblichen Gesichtspunkt der Gleichbehandlung zweier Berufe trotz unterschiedlichen Schutzzwecks im Gewerbeordnungsrecht insoweit nichts anderes gelten kann als im Gewerbesteuerrecht (so auch OLG Celle a.a.O.). Der Bundesfinanzhof stellt in ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob ein Beruf auf einer vergleichbar breiten Vorbildung beruht und die Beratungstätigkeit sich auf einen vergleichbar breiten betrieblichen Bereich erstreckt, wie die des beratenden Betriebswirts (Urt. v. 13.04.1988 - IR 300/83 -, Gewerbearchiv 1989, 17 m.w.N.). Dabei ist die notwendige Breite der Betätigung schon dann gegeben, wenn sich die Beratung wenigstens auf einen betrieblichen Hauptbereich der Betriebswirtschaftslehre bezieht, wozu Führung, Produktion, Materialwirtschaft, Vertrieb sowie Verwaltungs- und Rechnungswesen zählen (BFH a.a.O.). Dabei darf es sich aber nicht nur um eine geringfügige Randtätigkeit oder eine enge Spezialisierung innerhalb des Bereichs handeln (OLG Celle a.a.O.). Im vorliegenden Fall bezieht sich die beratende Tätigkeit zumindest auf die Bereiche Führung sowie Verwaltungs- und Rechnungswesen. Die notwendige fachliche Breite ist gegeben. Auch ist die Vorbildung des Klägers, der einen Hochschulabschluss als Diplomkaufmann erworben hat, von ihrer Qualifikation her mit einem Abschluss als Diplom-Betriebswirt vergleichbar. Nach alledem ist die berufliche Tätigkeit des Klägers als Unternehmensberater im hier zu beurteilenden Fall als freier Beruf anzusehen, der nicht der Gewerbeordnung unterfällt. Der Beklagte durfte diese Tätigkeit nicht nach § 35 GewO untersagen. Sein Bescheid ist daher rechtswidrig und aufzuheben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 S. 1 ZPO. Der Kläger, ein freiberuflich tätiger Unternehmensberater, wendet sich gegen eine Gewerbeuntersagungsverfügung des Beklagten. Mit Schreiben vom 22.07.1997 regte das Finanzamt Bad Homburg v.d.H. die Einleitung eines Gewerbeuntersagungsverfahrens gegen den Kläger ein. Dieser habe Abgabenrückstände in Höhe von DM 286.610,15. Ferner habe er am 10.03.1997 die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Der Beklagte leitete daraufhin ein Verfahren nach § 35 GewO gegen den Kläger ein und gab diesem Gelegenheit, sich zu den Abgabenrückständen zu äußern. Die Stadt Bad Homburg forderte den Kläger zur Gewerbeanmeldung auf, woraufhin dieser mitteilte, er habe sein Gewerbe zum 31.12.1993 abgemeldet. Seit 17.08.1995 sei er Rentner und versuche, mit freiberuflicher Tätigkeit als Unternehmensberater Einkommen zu erzielen. Seine Tätigkeit sei nicht gewerblicher Art. Er besitze einen Hochschulabschluss als Diplomkaufmann. Nach einer Mitteilung des Finanzamtes an den Beklagten waren die Steuerrückstände zum 05.02.1998 auf DM 294.692,35 angestiegen. Es würden weder Erklärungen abgegeben noch Zahlungen geleistet. Auch hierzu hörte der Beklagte den Kläger an. Gleichzeitig holte er eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer Frankfurt a. M. ein. Diese führte in einem am 14.05.1998 beim Beklagten eingegangenen Schreiben aus, die Ausbildung des Klägers spreche dafür, dass er eine Dienstleistung höherer Art erbringe. Die Steuerberatungsgesellschaft, die Arbeiten an ihn vergeben habe, sei bis zu ihrer Löschung im Handelsregister mit für Steuerberatungsgesellschaften gesetzlich und berufsrechtlich zugelassenen Tätigkeiten befasst gewesen. Angesichts dieser Hinweise erscheine eine Klärung nötig, ob es sich bei der Tätigkeit des Klägers nicht um einen freien Beruf handele. Sollte die Tätigkeit des Klägers aber als gewerblich anzusehen sein, bestünden angesichts der Abgabenrückstände in beträchtlicher Höhe keine Bedenken gegen eine Gewerbeuntersagung. In der Folgezeit stiegen die Abgabenrückstände nach Mitteilung des Finanzamtes vom DM 309.274,35 (30.07.1998) auf DM 314.938,35 (17.09.1998). Die Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuererklärungen 1995 bis 1997 stünden noch aus. Seit April 1997 seien keine Steuererklärungen mehr abgegeben worden. Der Kläger werde vom Finanzamt als Gewerbetreibender veranlagt. Mit Bescheid vom 22.09.1998 untersagte der Beklagte dem Kläger "die Ausübung des Gewerbes Unternehmensberatung" und jede selbständige gewerbliche Tätigkeit, soweit diese unter § 35 Abs. 1 GewO falle. Gleichzeitig gab er ihm auf, die untersagte Tätigkeit nach Ablauf eines Monats ab Vollziehbarkeit des Bescheides einzustellen, andernfalls er die zwangsweise Schließung des Betriebs androhte. Der Kläger sei wegen der Verletzung seiner steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten als gewerberechtlich unzuverlässig anzusehen. Gegen den am 28.09.1998 zugestellten Bescheid legten die Bevollmächtigten des Klägers am 28.10.1998 Widerspruch ein, der mit Schreiben vom 25.01.1999 begründet wurde. Der Kläger übe kein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung aus. Es handele sich vielmehr um eine freiberufliche Tätigkeit, da der Kläger über ein abgeschlossenes Hochschulstudium verfüge und einer breit gefächerten Beratungstätigkeit im betriebswirtschaftlichen Bereich nachgehe, die u.a. die Beratung bei Sanierung und Finanzierung, die steuerliche und betriebswirtschaftliche Beratung und die Entwicklung von Geschäftsentwicklungsplänen beinhalte. Mit Schreiben vom 03.02.1999 an den Beklagten bezifferte das Finanzamt die Abgabenrückstände des Klägers auf DM 323.287,85. Die Einkommen- und Umsatzsteuererklärungen 1995 bis 1997 stünden noch aus. Am 27.01.1999 sei eine fruchtlose Pfändung erfolgt. Mit Schreiben vom 18.03.1999 an die Bevollmächtigten des Klägers gab der Beklagte diesen Gelegenheit, sich zu diesem Sachverhalt zu äußern und wies darauf hin, dass die Tätigkeit als Unternehmensberater nach seiner Ansicht dem Regelungsbereich des § 35 GewO unterfalle. Da keine Spezialvorschrift bestehe, die eine überwachung dieser Tätigkeit zum Gegenstand habe, könne nur so ein unzuverlässiger Unternehmensberater aus dem Wirtschaftsverkehr entfernt werden. Nachdem das Finanzamt dem beklagten mitgeteilt hatte, dass der Rückstand mittlerweile DM 336.096,45 betrage, wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 17.08.1999 zurück. Der Kläger habe sich nie um eine Regelung der steuerlichen Angelegenheiten bemüht. Er übe auch ein Gewerbe aus. Bis 31.12.1993 habe er die Unternehmensberatung als Gewerbe gemeldet gehabt. Im übrigen wurden die Ausführungen im Schreiben vom 18.03.1999 wiederholt und vertieft. Gegen dem am 19.08.1999 zugestellten Bescheid wurde am 20.09.1999, einem Montag, die vorliegende Klage erhoben. Eine Rechtsgrundlage für die Untersagung der Tätigkeit des Klägers sei nicht gegeben. Unter Wiederholung des bisherigen Vortrags wird weiter vorgetragen, der Kläger übe die üblichen Tätigkeiten eines Steuerberaters aus, nämlich das Erstellen und Prüfen von Jahresabschlüssen, die Ausfertigung von Steuererklärungen sowie die steuerliche und betriebswirtschaftliche Beratung von Mandanten. Schwerpunkte seiner Tätigkeit seien die Erstellung von Geschäftsentwicklungsplänen aus Anlass von Firmengründungen, die Restrukturierung von Betrieben und die Beratung bei der Finanzierung von sanierungsbedürftigen Betrieben. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 22.09.1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.08.1999 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er führt ergänzend aus, für die Herausnahme der freien Berufe aus dem Gewerbebegriff seien hauptsächlich zwei Gründe maßgeblich gewesen: zum Einen die überlegung, dass die Berufsausübung in diesen Bereichen mit geringeren Risiken behaftet sei, zum Anderen der Gedanke, dort gebe es andere Einrichtungen und Instrumente, die den Schutz der Allgemeinheit in ausreichendem Maße gewährleisteten. Beides treffe für die Tätigkeit des Klägers nicht zu. Im übrigen betrügen die Abgabenrückstände inzwischen 345.484,55. Die Steuererklärungen ab 1997 fehlten. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, insbesondere die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2000, in der der Kläger seine berufliche Tätigkeit näher erläutert hat, sowie die beigezogene Akte des Beklagten verwiesen.