5 G 2871/03

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 13.000,00 € festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, 1. der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, die Veranstaltung und Durchführung von Wochenmärkten auf dem Parkplatz vor der Maintal-Halle in Maintal-Dörnigheim und auf dem Parkplatz am ehemaligen Rathaus in Alt-Bischofsheim einzustellen und künftig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die bei der angerufenen Kammer anhängige Klage - AZ: 5 E 1325/02 (3) - der Antragstellerin zu unterlassen, 2. die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die bei der angerufenen Kammer anhängige Klage - AZ: 5 E 1325/02 (3) - einen Wochenmarkt jeden Freitag von 07.00 - 13.00 Uhr auf dem Parkplatz vor dem ehemaligen Rathaus in Maintal-Bischofsheim und einen Wochenmarkt jeden Dienstag von 07.00 - 13.00 Uhr auf dem Parkplatz vor der Maintal-Halle in Maintal-Dörnigheim zu Gunsten der Antragstellerin als Veranstalter festzusetzen und der Antragstellerin die vorgenannten Plätze zu den vorgenannten Zeiten zur Verfügung zu stellen, ist statthaft und im übrigen auch zulässig, jedoch nicht begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, der es gebieten würde, ihrem Antragsbegehren statt zu geben (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die in einem Hauptsacheverfahren zu verfolgenden Anordnungsansprüche, um deren Regelung es im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geht, sind ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsanspruch, der darauf gerichtet ist, die Ausrichtung der Wochenmärkte in Maintal-Dörnigheim und Maintal-Bischofsheim durch die Antragsgegnerin in Gestalt zweier Privatmärkte zu beenden, sowie ein Verpflichtungsanspruch, dem Festsetzungsantrag zu entsprechen. Die Voraussetzungen für solche Ansprüche liegen jedoch nicht vor. Zwar hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 04.12.2001 bei der Antragsgegnerin die Festsetzung von Wochenmärkten zu ihren Gunsten zur regelmäßigen Durchführung auf Dauer auf dem Parkplatz des ehemaligen Rathaus in Maintal-Bischofsheim jeden Freitag von 07.00 - 13.00 Uhr und auf dem Parkplatz an der Maintal-Halle in Maintal-Dörnigheim jeden Dienstag von 07.00 - 13.00 Uhr beantragt. Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 hat die zuständige Behörde auf Antrag eines Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 und 68 Gewerbeordnung erfüllt, nach Gegen- stand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Die zuständige Behörde muss diesem Begehren Rechnung tragen, wenn nicht Ablehnungsgründe im Sinne des § 69 a Abs. 1 Gewerbeordnung vorliegen. Diesen Anspruch auf Festsetzung der beiden Veranstaltungen, die von der Antragstellerin geplant sind, stand in der Vergangenheit jedoch entgegen, dass die Antragsgegnerin selbst zu ihren Gunsten die Festsetzung zweier entsprechender Wochenmärkte vorgenommen hat bzw., nachdem diese beiden Festsetzungen mit Bescheiden vom 24.04.2003 aufgehoben wurden, die seinerzeit festgesetzten Wochenmärkte nunmehr als Privatmärkte betreibt. Somit besteht zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein Konkurrenzverhältnis, das es ausschließt, dem Festsetzungsbegehren der Antragstellerin ohne Weiteres zu entsprechen. Daher kann das einstweilige Rechtschutzbegehren der Antragstellerin nur dann Erfolg haben, wenn eine sachgerechte Ermessensausübung der Antragsgegnerin allein dergestalt stattfinden könnte, dass dem Festsetzungsbegehren der Antragstellerin Rechnung getragen wird. Eine solche Reduzierung des der Antragsgegnerin eingeräumten Ermessens liegt jedoch im gegebenen Fall nicht vor. Die Antragsgegnerin durfte - jedenfalls nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag maßgeblichen Sach- und Rechtslage - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise durch die Organe ihrer Kommunalvertretung beschließen, dass die sie selbst in den beiden Stadtteilen zwei Wochenmärkte durchführt. Insbesondere war und ist die Antragsgegnerin auch befugt, in eigener Verantwortung Privatmärkte durchzuführen. Ein Verstoß gegen § 121 HGO liegt nicht vor. Unterstellt man, dass die beiden von der Antragsgegnerin veranstalteten Privatmärkte wirtschaftliche Unternehmen im Sinne des § 121 Abs. 1 HGO sind, so dienen diese einem öffentlichen Zweck im Sinne des § 121 Abs. 1 Nr. 1 HGO. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 39,327,334) steht der Gemeinde bei der Bestimmung des "öffentlichen Zwecks" eine Einschätzungsprärogative zu mit der Folge, dass die Entscheidung der Gemeindevertretung der Überprüfung durch die kommunale Aufsicht und die Gerichte weitgehend entzogen ist. Allerdings ist der Gemeinde insoweit eine Grenze gezogen, als ihr eine rein erwerbswirtschaftliche, fiskalische, ausschließlich auf Gewinnerzielung ausgerichtete wirtschaftliche Betätigung untersagt ist. Auf der anderen Seite ist es allgemein anerkannt, dass auch Maßnahmen zur Verbesserung der örtlichen Infrastruktur einem öffentlichen Zweck dienen (vgl. dazu nur Gerhold in Bennemann u. a., HGO, Band II, Stand Dez. 2002, § 121 RdNr. 16 ff.). Bereits im Hinblick darauf wäre die Durchführung der Privatmärkte durch die Antragsgegnerin als wirtschaftliche Unternehmen im Sinne des § 121 Abs. 1 HGO rechtlich nicht zu beanstanden. Darüber hinaus spricht jedoch vieles dafür, dass es sich bei der Durchführung der Privatmärkte durch die Antragsgegnerin überhaupt nicht um ein wirtschaftliches Unternehmen im Sinne des § 121 Abs. 1 HGO handelt. Abs. 2 dieser Vorschrift besagt nämlich, dass als wirtschaftliche Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift unter anderem nicht gelten: Einrichtungen des Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesens, der Kultur, des Sports, der Erholung, der Abfall- und Abwasserbeseitigung, sowie Einrichtungen ähnlicher Art. In der Kommentarliteratur wird davon ausgegangen, dass die Durchführung von Märkten als Einrichtungen der Daseinsvorsorge unter § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO fällt und somit diese nicht als wirtschaftliche Unternehmen anzusehen ist. Dass unter anderem Wochenmärkte traditionell gerade auch von Kommunen ausgerichtet werden, ergibt sich aus der Vielzahl städtischer Markthallen bzw. durch Kommunen durchgeführter Tages- und Wochenmärkte, die allesamt das Ziel haben, den Einwohnern einer Kommune ein breites Spektrum insbesondere an Lebensmitteln auf eng begrenztem Raum zur Verfügung zu stellen und somit auch der Konzentration im Lebensmitteleinzelhandel und der Abwanderung bzw. Schließung insbesondere von Lebensmittelgeschäften in bestimmten Regionen oder Stadtteilen ein Gegengewicht zu bieten. Dies ist eine klassische Form kommunaler Tätigkeit, die in den ureigensten Zuständigkeitsbereich einer Kommune wie der Antragsgegnerin fällt. Dem steht auch nicht der Grundsatz der Subsidiarität einer gemeindlichen wirtschaftlichen Betätigung entgegen. Das Hessische Kommunalrecht hat bewusst auf die Einführung einer Nachrangigkeit wirtschaftlicher Betätigung durch Kommunen verzichtet. Insoweit stellt sich in Hessen die kommunalrechtliche Rechtslage anders dar als etwa in Rheinland-Pfalz oder in Nordrhein-Westfalen. Daher kann das entsprechende Vorbringen der Antragstellerin hierzu ihrem Eilantrag nicht zum Erfolg verhelfen. Es besteht somit weder ein Unterlassungs- noch ein unbedingter gewerberechtlicher Festsetzungsanspruch. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung hat sich das Gericht an den Streitwertbeschlüssen in den Klageverfahren desselben Rubrums 5 E 3971/99 vom 21.01.2002 orientiert. Dort wurden für das Hauptsacheverfahren 26.000,00 € festgesetzt. Für das vorliegende Eilverfahren hält es das Gericht für sachgerecht, die Hälfe dieses Streitwertes festzusetzen.