5 L 1130/21.F

Leitsatz: Die Festsetzung eines Zwangsgeldes nach Aufhebung der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichteten Grundverfügung ist nicht mehr zulässig. Dies gilt auch dann, wenn ein Verstoß gegen ein Handlungs- oder Unterlassungsgebot noch vor Aufhebung der Grundverfügung erfolgte. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 1. Februar 2021 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Januar 2021 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 4 000 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen eine Zwangsgeldfestsetzung. Der Antragsteller betreibt den Imbissbetrieb ohne Alkoholausschank „F“, G-Straße, C-Stadt. Bei einer Kontrolle des Betriebes durch eine Lebensmittelkontrolleurin des Oberbürgermeisters – Ordnungsamt/Veterinärwesen – der Antragsgegnerin am 6. Januar 2021 vom 10:40 Uhr bis 11:55 Uhr wurden ausweislich der hierüber gefertigten „Niederschrift über die Schließung von Betriebsräumen“ folgende Feststellungen getroffen: „Betriebsräume, Einrichtungsgegenstände und Bedarfsgegenstände teilweise sehr stark verschmutzt. Beispielhaft: Sehr starker Schädlingsbefall (Schadnager – Mäuse), stark verschmutzte Einrichtung etc. […] Aufgrund der oben festgestellten erheblichen hygienischen Mängel und der damit verbundenen möglichen Kontamination der hier behandelten und vorrätig gehaltenen Lebensmittel durch potentiell krankmachende Keime, wird eine mögliche Gesundheitsgefahr für den Verbraucher festgestellt.“ Darüber hinaus wurden bei der Kontrolle Lichtbilder gefertigt, auf die Bezug genommen wird. Dem Antragsteller wurde nach § 39 Abs. 2 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) jegliche gewerbliche Behandlung von Lebensmitteln in den Betriebsräumen mit sofortiger Wirkung untersagt. Eine Wiederbenutzung der Räume sei erst nach Abstellung der aufgeführten Mängel und nach erneuter Begutachtung und Freigabe durch den Vertreter der Antragsgegnerin zulässig. Die sofortige Vollziehung der angeordneten Maßnahmen wurde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) angeordnet. Für den Fall der nichtbeachteten Anordnung wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 8.000 Euro angedroht. Schließlich wurden dem Antragsteller die Kosten des Bescheides auferlegt und in Höhe von 74,45 Euro festgesetzt. Die Verfügung wurde von einem anwesenden Mitarbeiter des Antragstellers unterschrieben und diesem ausgehändigt. Am 7. Januar 2021 gegen 14:20 Uhr erfolgte eine Nachkontrolle im Betrieb des Antragstellers. Dabei wurde u.a. festgestellt und bildlich dokumentiert, dass Behältnisse in der Kühltheke mit einer Tomatensoße sowie geriebenem Käse befüllt waren und im Vergleich zum Vortag einen höheren Füllstand aufwiesen. Auf die bei der Nachkontrolle gefertigten Lichtbilder wird Bezug genommen. Mit Bescheid vom 18. Januar 2021 setzte der Oberbürgermeister – Ordnungsamt/Veterinärwesen – der Antragsgegnerin das in der Anordnung vom 6. Januar 2021 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 8.000 Euro fest. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, anlässlich einer Nachkontrolle am 7. Januar 2021 sei festgestellt worden, dass die Herstellung und Bearbeitung von Speisen in den verfahrensgegenständlichen Betriebsräumen des Antragstellers gleichbleibend fortgesetzt worden seien und somit ungeachtet der Anordnung vom 6. Januar 2021, 10:40 Uhr, Lebensmittel ohne die erforderliche vorherige Abnahme gewerblich behandelt und feilgeboten worden seien, um diese in Verkehr zu bringen. Gegen die Anordnung vom 6. Januar 2021 sei kein Widerspruch eingelegt worden und die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs sei nicht gerichtlich wiederhergestellt worden. Der Antragsteller legte mit Schreiben seines Bevollmächtigten am 1. Februar 2021 Widerspruch gegen den Festsetzungsbescheid vom 18. Januar 2021 ein, den er mit anwaltlichem Schreiben vom 11. Februar 2021 begründete. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er habe bei der Kontrolle am 6. Januar 2021 nicht persönlich bis zum Ende vor Ort bleiben können. Später sei er durch einen Mitarbeiter von den Feststellungen der Lebensmittelkontrolleurin und von der Anordnung vom 6. Januar 2021 in Kenntnis gesetzt worden. Daraufhin habe er noch am selben Abend gewisse – im einzelnen benannte – Mitarbeiter angewiesen, am nächsten Tag eine Grundreinigung vorzunehmen. Als die Lebensmittelkontrolleurin am 7. Januar 2021 unangekündigt gegen 14:20 Uhr im Betrieb erschienen sei, seien besagte Mitarbeiter allesamt bereits seit mehreren Stunden mit der Grundreinigung des Betriebes beschäftigt gewesen. Im Betrieb seien keine Vorbereitungen getroffen worden. Weder sei ein Dönerspieß angehängt noch sei die Theke mit Salat befüllt worden. An der Außentür habe das Schild „Geschlossen“ gehangen. Soweit sich noch geriebener Käse und Tomatensoße in der Kühltheke befunden habe, hätten diese noch vom Vortag gestammt. Für den Antragsteller habe es keine Veranlassung gegeben, den Betrieb fortzuführen. In Zeiten der Pandemie sei nur Laufkundschaft bedient worden, so dass auf den Betrieb ohne Weiteres für ein paar Tage habe verzichtet werden können. Der Antragsteller sei gleichwohl bemüht gewesen, die Auflagen unverzüglich zu erfüllen, damit der Betrieb wieder habe gestattet werden können, was auch am 8. Januar 2021 erfolgt sei. Mit Schriftsatz vom 20. April 2021 hat der anwaltlich vertretene Antragsteller beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um vorläufigen Rechtschutz nachgesucht. Zur Begründung wiederholte er im Wesentlichen die Ausführungen aus seiner Widerspruchsbegründung vom 11. Februar 2021. Ergänzend führt er aus, bei den am 7. Januar 2021 in der Kühltheke vorgefundenen Lebensmitteln habe es sich um Reste aus den vorrätig unter der Theke befindlichen Eimern gehandelt, die im Rahmen der Grundreinigung aus den Eimern in die Kühltheke umgefüllt worden seien, um auch die Eimer zu reinigen. Dabei habe der Käse, die Tomatensauce und der Lahmacunbelag nicht gleich in die hauseigene Restmülltonne geleert werden sollen, da sich die Nachbarn aufgrund der schnellen Geruchsbildung oft beschwert hätten. Dies sei für den nächsten Tag der Leerung beabsichtigt gewesen. Auch in die Biotonne habe nicht geleert werden können, da diese zuvor am 4. Januar 2021 entleert worden sei und die nächste Leerung erst am 18. Januar 2021 erfolgt wäre. Man habe vermeiden wollen, dass die höchst verderblichen Reste längere Zeit in der Biotonne verbleiben. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle um 14:23 Uhr – was eine Hauptverkehrszeit darstelle – kein vorgewärmter Pizzaofen, kein durchgebratener Dönerspieß und auch keine mit Salat befüllte Theke oder Suppen vorgefunden worden seien, zeige, dass der Antragsteller nicht die Herstellung und Bearbeitung von Speisen in den Betriebsräumen gleichbleibend fortgesetzt und Lebensmittel ohne die erforderliche vorherige Abnahme gewerblich behandelt und feilgeboten habe. Soweit ein Mitarbeiter mit einer Kochschürze angetroffen worden sei, habe dieser die Schürze vermutlich aufgrund der vorgenommenen Grundreinigung getragen. Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 1. Februar 2021 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Januar 2021 wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Zur Begründung vertieft die Antragsgegnerin die Ausführungen aus dem streitgegenständlichen Bescheid. Ergänzend führt sie an, der Vortrag des Antragstellers, die am 7. Januar 2021 vorgefundenen Lebensmittel – geriebener Käse und Tomatensoße – stammten noch vom Vortag, sei unzutreffend. Die Kühltheke sei bei der Nachkontrolle frisch aufgefüllt vorgefunden worden. Auf dem Foto der Erstkontrolle seien die Behälter der Kühltheke eindeutig weniger befüllt und verschmiert gewesen, was eine Benutzung zeige. Ein bei der Nachkontrolle gefertigtes Foto zeige, dass die Behälter entgegen dem Vortag sauber und viel mehr Käse und Soße vorhanden seien. Bei der Behauptung des Antragstellers, die Lebensmittel seien zur Reinigung von unter der Kühltheke befindlichen Eimern umgefüllt worden, handele es sich um eine Schutzbehauptung, da ein bei der Nachkontrolle gefertigtes Foto zeige, dass sich unter der Kühltheke keine Eimer, sondern Kühlschränke befänden. Außerdem sei wenig glaubhaft, dass höchst verderbliche Reste in eine gereinigte Kühltheke umgelagert worden seien, um sie dann am nächsten Tag zu entsorgen. Der Antragsteller habe Lebensmittel behandelt, indem er die Tomatensoße und den geriebenen Käse in die Kühltheke umgefüllt habe und habe Lebensmittel hergestellt, da es sich augenscheinlich um frisch geriebenen Käse gehandelt habe. Die Anordnung, im Betrieb eine Grundreinigung durchzuführen, lasse keinen Umgang mit offenen Lebensmitteln zu. Hinzu komme, dass ein Mitarbeiter bei der Nachkontrolle eine Kochschürze getragen habe. Der Antragsteller habe am 7. Januar 2021 eindeutig gegen die Schließungs- und Untersagungsverfügung verstoßen. Dass der Betrieb am 8. Januar 2021 wieder freigegeben worden sei, stehe einer Zwangsgeldfestsetzung nicht entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Behördenakte, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung waren. II. Der Antrag ist zulässig und begründet. Der Antrag ist bei sachgerechter Auslegung nach § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO zu verstehen und als solcher statthaft, da die Zwangsgeldfestsetzung ein vollstreckungsrechtlicher Verwaltungsakt ist (HessVGH, Beschluss vom 2. September 2004 – 6 TG 1549/04 – juris, Rn. 5; Beschluss vom 4 TG 481/96 – juris, Rn. 24; Beschluss vom 12. April 1995 – 3 TH 2470/94 – juris, Rn. 32) und der Widerspruch gegen die Zwangsgeldfestsetzung als Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung nach § 16 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (HessAGVwGO) i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat, sowie auch im Übrigen zulässig. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alternative 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3a VwGO ganz oder teilweise anordnen. Hierzu ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits erforderlich. Bei der Abwägung sind die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers. An der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit. Sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache offen, ist bei der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen privatem Aussetzungs- und öffentlichem Vollzugsinteresse zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in den Fällen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3a VwGO durch das dort normierte grundsätzliche Entfallen der aufschiebenden Wirkung die Abwägung gesetzlich vorstrukturiert hat. Nach diesen Maßgaben erweist sich die verfahrensgegenständliche Zwangsgeldfestsetzung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. Denn entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Festsetzung eines Zwangsgeldes nach Aufhebung der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichteten Grundverfügung nicht mehr zulässig. Dies gilt auch dann, wenn ein Verstoß gegen ein Handlungs- oder Unterlassungsgebot noch vor Aufhebung der Grundverfügung erfolgte. Nach § 47 Abs. 1 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG), der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (HessVwVG) Anwendung findet (zur Anwendbarkeit der Voraussetzungen des HSOG bei der Festsetzung eines Zwangsgeldes vgl. HessVGH, Beschluss vom 20. August 2007 – 7 TG 1409/07 – juris, Rn. 4; die Durchsetzung des durch Verwaltungsakt festgesetzten Zwangsgeldes richtet sich hingegen nach dem HessVwVG, vgl. Lambrecht, in Möstl/Bäuerle, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht Hessen, 22. Edition, Stand: 01.07.2021, HSOG, § 47 Rn. 7), kann ein ordnungsbehördlicher Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. An diesen Voraussetzungen fehlte es zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides vom 18. Januar 2021, durch den das Zwangsgeld festgesetzt wurde. Denn zu diesem Zeitpunkt existierte keine etwaige Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht begründende Grundverfügung mehr, die durch Zwangsmittel hätte durchgesetzt werden können. Mit der Freigabe des Betriebs des Antragstellers durch die Antragsgegnerin am 8. Januar 2021 endeten die durch die ursprüngliche Grundverfügung vom 6. Januar 2021 begründeten Pflichten. Die Antragsgegnerin hat insoweit die Grundverfügung zumindest konkludent, wenn nicht sogar explizit (der vorgelegten Behördenakte lässt sich hierzu nichts entnehmen) aufgehoben. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Antragsgegnerin der Auffassung ist, der Antragsteller habe am 7. Januar 2021 gegen die Anordnungen in der Grundverfügung vom 6. Januar 2021 verstoßen. Für die Vollstreckung nach dem Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetz hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof unter Verweis auf § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b, Abs. 2 Satz 1 HessVwVG bereits ausdrücklich entschieden, dass der Beugedruck gegenüber dem Pflichtigen nicht aufrechtzuerhalten ist, wenn der zu vollstreckende Verwaltungsakt befolgt, aufgehoben oder im Falle einer Geldforderung die Verpflichtung erloschen oder gestundet worden ist. Dies hat zur Folge, dass dann, wenn die Vollstreckung insgesamt noch nicht beendet ist, die aufeinander aufbauenden Stufen der Vollstreckung rückgängig zu machen sind. Ist die Grundverfügung aufgehoben, so ist auch eine zu deren Durchsetzung ergangene nicht bestandskräftige Zwangsgeldfestsetzung aufzuheben (HessVGH, Beschluss vom 12. Dezember 1996 – 4 TG 481/96 – juris, Rn. 24). Dieser Auffassung schließt sich die Kammer auch in der vorliegenden Konstellation an. Zwar hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof ebenfalls entschieden, dass bei der Durchsetzung von Unterlassungspflichten der Zweck des Vollzugs erst dann erreicht ist, wenn keine Wiederholungsgefahr mehr besteht. Diese sei regelmäßig zu bejahen, wenn mehr als einmal gegen die zu erzwingende Unterlassungspflicht verstoßen wurde (HessVGH, Beschluss vom 12. April 1995 – 3 TH 2470/94 – juris, Rn. 36). Selbst wenn man die Anordnungen in dem Bescheid vom 6. Januar 2021 als Unterlassungspflicht klassifizieren würde, lägen die genannten Voraussetzungen hier gleichwohl nicht vor. Vorliegend hat der Antragsteller zum Zeitpunkt der Festsetzung des Zwangsgeldes höchstens einmal – am 7. Januar 2021 – gegen die Anordnungen der Grundverfügung verstoßen, nicht jedoch mehr als einmal. Nach dem 8. Januar 2021 war dem Antragsteller ein Verstoß gegen die Grundverfügung vom 6. Januar 2021 demgegenüber gar nicht mehr möglich, da die Grundverfügung zu diesem Zeitpunkt (konkludent) aufgehoben wurde. Zum Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung am 18. Januar 2021 bestand damit erkennbar keine Wiederholungsgefahr mehr. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen ist. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. In Orientierung an Nr. 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen (Streitwertkatalog) legt das Gericht dabei im Ausgangspunkt einen Streitwert in Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes – also 8.000,00 Euro – zugrunde und halbiert diesen für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Anlehnung an Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs.