7 L 1398/08.F

Leitsatz: Es spricht vieles dafür, dass die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten aus dem EU-Ausland mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 08.05.2008 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 24.04.2008 und des Widerspruchs vom 20.05.2008 gegen die Zwangsgeldfestsetzung mit Bescheid vom 15.05.2008 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Streitwert wird auf 12.500,00 € festgesetzt. Statthaft ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche des Antragstellers gegen die im Tenor näher bezeichneten Bescheide des Antragsgegners, nachdem durch das mit Wirkung vom 01.01.2008 neu in Kraft getretene Hessische Glücksspielgesetz (GVBl I S.835) i.V. mit dem am 01.01.2008 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) gemäß § 9 Abs. 2 GlüStV Widerspruch und Klage gegen Anordnungen der Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV keine aufschiebende Wirkung haben. Dieser Antrag ist begründet, da trotz des gesetzlich angeordneten Sofortvollzugs das private Interesse des Antragstellers, vom Vollzug der von ihm mit seinen Widersprüchen angegriffenen Verfügungen des Antragsgegners verschont zu bleiben, das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt und Art. 19 Abs. 4 GG es daher gebietet, dem Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Der in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten Garantie eines umfassenden und effektiven Rechtsschutzes kommt dem Bundesverfassungsgericht zufolge (vgl. hierzu und zum Folgenden z.B. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2007 - 2 BvR 2483/06, NVwZ 2007, 1302 m.w.Nachw.) wesentliche Bedeutung bereits für den vorläufigen Rechtsschutz zu, dessen Versagung vielfach irreparable Folgen hat. Die nach § 80 Abs. 1 VwGO für den Regelfall vorgeschriebene aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage ist insoweit eine adäquate Ausprägung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie. Andererseits gewährleistet jedoch Art. 19 Abs. 4 GG die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe im Verwaltungsprozess nicht schlechthin. Überwiegende öffentliche Belange können es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen rechtzeitig in die Wege zu leiten. Es gibt aber auch Fälle, in welchen trotz des grundsätzlichen Vorrangs des Vollziehungsinteresses bei kraft Gesetzes angeordneten Sofortvollzugs das Suspensivinteresse des Betroffenen überwiegt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da grundlegende Zweifel an der Vereinbarkeit des mit dem Glücksspielstaatsvertrag bestätigten staatlichen Monopols zur Veranstaltung von Sportwetten mit dem Gemeinschaftsrecht bestehen und mit den vom Antragsteller angegriffenen Ordnungsverfügungen des Antragsgegners in dessen gemeinschaftsrechtliche Grundfreiheiten in unverhältnismäßiger Weise eingegriffen wird. Allerdings entspricht es ständiger Rechtsprechung der erkennenden Kammer, dass es unter den gegenwärtig gegebenen Bedingungen nach rein nationalem deutschen Recht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt, die Vermittlung von Sportwetten - wie in den zurückliegenden Verfahren geschehen - gemäß § 11 HSOG i. V. mit § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbar zu untersagen, soweit mit dieser Tätigkeit gegen das mit Wirkung vom 1.1.2008 nunmehr in § 6 Abs. 1 des Hessischen Glücksspielgesetzes vom 12.12.2007 (GVBl I S. 835) einfachgesetzlich festgeschriebene Sportwettenmonopol staatlicher oder vom Staat beherrschter Lotterieveranstalter verstoßen wird. Die Kammer sieht auch nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand noch keinen Anlass anzunehmen, dass die mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261) vorgegebenen Beschränkungsmaßnahmen, um die Spielsucht einzudämmen, von Seiten der öffentlichen Lotterieveranstalter nicht in der gebotenen Weise ergriffen worden sind (zur Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht vgl. auch VGH München, Beschluss vom 02.06.2008 - 10 CS 08.1102; anders für das Saarland jedoch bereits für die vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangszeit OVG Saarlouis, u.a. Beschluss vom 04.04.2007 - 3 W 18/06, NVwZ 2007, 718 sowie zum Berliner Landesrecht unter Geltung des Glücksspielstaatsvertrags VG Berlin, Beschluss vom 05.05.2008 - VG 35 A 108/08). Jedenfalls ist aber eine Vereinbarkeit der der antragstellenden Seite gegenüber erlassenen Untersagungsverfügung und der nachfolgenden Zwangsgeldfestsetzung mit vorrangigem Gemeinschaftsrecht zweifelhaft und von daher verhilft die Berufung des Antragstellers auf die ihm zustehende Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG seinem Antrag zum Erfolg. Diese Zweifel werden maßgeblich dadurch gestützt, dass die Europäische Kommission im Januar diesen Jahres - mithin unter Geltung des neuen Lotteriestaatsvertrages - beschlossen hat, Deutschland offiziell um Auskunft über nationale Rechtsvorschriften zur Beschränkung des Angebots von Glücksspielen zu ersuchen und zu prüfen, ob die in Frage stehenden Maßnahmen mit den Art. 43, 49 und 56 EG-Vertrag vereinbar sind. Darüber hinaus hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 30.01.2008 (Az: 12 A 102/06) zu dem neuen Lotteriestaatsvertrag dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 1 a EG u. a. folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: „Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einem maßgeblich mit der Bekämpfung von Spielsuchtgefahren begründeten nationalen staatlichen Veranstaltungsmonopol auf Sportwetten und Lotterien entgegensteht, wenn in diesem Mitgliedsstaat andere Glücksspiele mit erheblichem Suchtgefährdungspotential von privaten Dienstleistungsanbietern erbracht werden dürfen und die unterschiedlichen rechtlichen Regelungen zu Sportwetten- und Lotterien einerseits und anderen Glücksspielen andererseits auf der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder und des Bundes beruhen?“ Ferner hält die Kammer eine Stattgabe des Eilantrags des Antragstellers auch im Hinblick darauf für gerechtfertigt, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof mittlerweile in vergleichbaren Sportwetten betreffenden Rechtsstreitigkeiten, die dort im Beschwerdeverfahren anhängig sind, unter Verweis auf die jüngsten Entscheidungen des Senats angeregt hat, zu prüfen, ob den Interessen des Antragstellers nicht schneller Rechnung getragen werden könne, wenn ein Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO beim Verwaltungsgericht gestellt werde. Dies kann als Indiz dafür gewertet werden, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof möglicherweise seine bisher praktizierte, von der Rechtsprechung des VG Frankfurt am Main abweichende Rechtsprechung aufgibt. Im Übrigen hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof ein bei ihm anhängiges Hauptsacheverfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über mehrere Vorabentscheidungsersuchen deutscher Verwaltungsgerichte zur Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit Gemeinschaftsrecht ausgesetzt. Das OVG Saarlouis ist in mehreren den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens bekannten Eilbeschlüssen vom 04.04.2007 (u.a. 3 W 18/06, NVwZ 2007, 718) zu dem Ergebnis gelangt, es spreche zumindest viel dafür, dass das ordnungsbehördliche Einschreiten gegen Vermittler von Sportwetten der durch Art. 49 EG gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit zuwiderläuft (Bl. 4 der Beschlussabschrift). Allerdings ist eines der Argumente des OVG Saarlouis, dass die bislang im Saarland ergriffenen Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht der vom Europäischen Gerichtshof in Luxemburg geforderten kohärenten und systematischen Begrenzung von Wetttätigkeiten, um ein nationales Sportwettenmonopol vor dem Gemeinschaftsrecht zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 6.11.2003 - C-243/01, NJW 2004, 139 - Gambelli), nicht ausreichten. Im Übrigen weist das OVG Saarlouis in seinen Beschlüssen vom 4.4.2007 zutreffend darauf hin, dass die Aufrechterhaltung eines nationalen staatlichen Glücksspielmonopols nur dann gemeinschaftsrechtlich zu rechtfertigen ist, wenn für den gesamten Glückspielssektor eine kohärente und strenge Begrenzungspolitik und eine systematische Bekämpfung der Wettsucht verfolgt wird (so auch VG Gießen, Vorlagebeschluss vom 07.05.2007 - 10 E 13/07). Im Hinblick auf diese klare und eindeutige Vorgabe des EuGH ist es tatsächlich mehr als fraglich, ob alleine die mit dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen verfolgten Einschränkungen unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten den Anforderungen an eine solche Politik zu genügen geeignet sind. Diese Frage muss jedoch im vorliegenden Verfahren nicht abschließend beantwortet werden, da nach den unten folgenden Ausführungen jedenfalls für das laufende Eilverfahren ohnehin von einer Unvereinbarkeit der gegenüber der antragstellenden Seite ergangenen Untersagungsverfügung mit dem Gemeinschaftsrecht auszugehen ist. Darüber hinaus erachtet auch das Bundesverwaltungsgericht es zumindest als offen, ob eine Aufrechterhaltung des Sportwettenmonopols mit EU-Recht zu vereinbaren ist. In seinem im Verfahren 6 B 89/06 ergangenen Beschluss vom 29.11.2006 (juris), mit dem es die Revision gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10.07.2006 (22 BV 05.457) wegen grundsätzlicher Bedeutung i.S. des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen hat, führt es aus: „Das von der Klägerin angestrebte Revisionsverfahren kann voraussichtlich Gelegenheit geben, die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an den Bestand eines Staatsmonopols für Sportwetten weiter zu verdeutlichen und die Rechtsfolgen einer etwaigen Unvereinbarkeit des Monopols mit dem Gemeinschaftsrecht für die grenzüberschreitende Tätigkeit eines privaten Vermittlers, ggf. für die Zeit bis zum Inkrafttreten und Umsetzen der Anordnungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 einerseits und für die Zeit danach andererseits mit unterschiedlichen Ergebnissen, zu klären.“ Ferner hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Zustimmung des Generalbundesanwalts mit Beschluss vom 29.11.2006 in dem Verfahren 2 StR 55/06 ein Strafverfahren wegen Verstoßes gegen § 284 StGB gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt, da ein öffentliches Interesse an einer Strafverfolgung nicht bestehe (juris). Der BGH begründet seine Entscheidung u.a. mit der vom Europäischen Gerichtshof in mehreren Verfahren festgestellten „Gemeinschaftsrechtsschädlichkeit italienischer Sportwettenbestimmungen“. Auffallend ist, dass der BGH nicht auf eine geringe Schuld des Angeklagten des dortigen Verfahrens abgestellt, sondern ausdrücklich das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung verneint hat. Schließlich war die Kommission der Europäischen Gemeinschaften bereits in ihrem den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens bekannten Aufforderungsschreiben vom 4.4.2006 (2003/4350 - K(2006)1080) zu der Auffassung gelangt, dass die Bundesrepublik Deutschland durch die Beschränkung der Veranstaltung und der Bewerbung von öffentlichen Glücksspielen sowie durch die Bestimmung, dass Einrichtungen für solche Glücksspiele nur mit behördlicher Genehmigung bereitgestellt werden dürfen (§ 284 StGB), gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstoßen hat. Auch hinsichtlich des Entwurfs eines Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland hatte die Kommission der Europäischen Gemeinschaften mit Schreiben vom 22.3.2007 gemeinschaftsrechtliche Einwände erhoben. Unter anderem die genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs sowie des OVG Saarlouis, die Anfrage der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 4.4.2006 wie auch ihre Stellungnahme zum Entwurf eines Staatsvertrags zum Glücksspielwesen sowie die eingangs erwähnten neuen Umstände lassen erhebliche und durchgreifende Zweifel bestehen, ob das deutsche Sportwettenmonopol auch in seiner derzeitigen konkreten Ausgestaltung nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags zum 01.01.2008 mit Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren ist. Allerdings hatte die Kammer in einer Vielzahl von Eilverfahren in der zweiten Hälfte des Jahres 2006 ausgeführt: „Es ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand auch nicht ersichtlich, dass die von dem Antragsteller mit seinem Widerspruch angegriffene Ordnungsverfügung mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaften nicht zu vereinbaren wäre. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat wiederholt entschieden, dass Rechtsvorschriften des nationalen Rechts, die geeignet sind, die Tätigkeiten des Veranstalters von Glücksspielen, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und diese Dienstleistungen dort rechtmäßig erbringt, zu unterbinden oder zu behindern, zu einer Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit dieses Dienstleistenden führen können (vgl. HessVGH, Beschluss vom 25.7.2006 - 11 TG 1465/06 - unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 13. November 2003 - C-42/02 - , Randnummern 19, 20 und 25, vom 6. November 2003 - C-243/01 - , Randnummern 44 ff., vom 21. Oktober 1999 - C-67/98 - , Randnummern 14 ff. und vom 21. September 1999 - C-124/99 - , Randnummern 13 ff.). (...) Der mit der Untersagungsverfügung einhergehende Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit ist - jedenfalls nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand - aus Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt und daher nicht gemeinschaftsrechtswidrig.“ An dieser Rechtsprechung hat die Kammer jedoch nach Ergehen des Urteils des EuGH vom 06.03.2007 in der Rechtssache Placanica (Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04, NJW 2007, 1515, Rdnr. 63 m.w.Nachw.) nicht mehr festgehalten und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der generelle Ausschluss der in einem anderen EU-Staat zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt und das daran geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, gegen zwingendes Gemeinschaftsrecht verstößt, da dies eine unverhältnismäßige und nicht zwingend notwendige Maßnahme zur proklamierten Bekämpfung der Spielsucht darstellt. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 06.03.2007 in der Rechtssache Placanica (Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04, NJW 2007, 1515, Rdnr. 63 m.w.Nachw.) erneut dargelegt, ein Ausschluss einer bestimmten Anzahl von Wirtschaftsteilnehmern von den Ausschreibungen für die Zuteilung bestehender Konzessionen (hier zur Teilnahme am Wettmarkt) erfordere, dass das innerstaatliche Recht auch für Wirtschaftsteilnehmer aus anderen EU-Staaten nicht diskriminierende Verfahrensvorschriften vorzusehen habe, die zum einen den Schutz der den Wirtschaftsteilnehmern aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten (Äquivalenzgrundsatz) und zum anderen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz). Der Europäische Gerichtshof hatte bereits in seinem Urteil vom 06.11.2003 in der Rechtssache Gambelli (Rs. C-243/01, NJW 2004, 139, Rdnr. 65) ausgeführt, dass aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gebotene Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht über das hinausgehen dürften, was zum Erreichen des legitimen Ziels erforderlich sei. Es ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht ersichtlich, dass ein allein im EU-Ausland veranstaltete Sportwetten betreffender Ausschluss vom deutschen Wettmarkt die zwingend gebotene Maßnahme ist, um die Spielsucht wirksam bekämpfen zu können. Denkbar und mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu vereinbaren wäre auch die Vergabe einer beschränkten, allerdings angemessenen Zahl von Konzessionen zum Veranstalten und Vermitteln von EU-Sportwetten (vgl. EuGH, Urteil vom 06.03.2007, NJW 2007, 1515, Rdnr. 63 - Placanica). Mit Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, die bereits oben genannte Entscheidungen des OVG Saarlouis und den jüngsten Vorlagebeschluss des VG Schleswig ist nicht zu erkennen, dass private Vermittler von Sportwetten angesichts der entfalteten Anstrengungen des Monopolanbieters in Hessen nicht auch die gleichen Maßnahmen zum Schutz vor Spielsucht an den Tag legen könnten. Diese Umstände bekräftigen die bereits bisher vom erkennenden Gericht vertretene Auffassung, dass der Ausgang des Widerspruchs- bzw. eines sich gegebenenfalls anschließenden Klageverfahrens offen erscheint. In Anbetracht des gravierenden Eingriffs in die dem Antragsteller gemeinschaftsrechtlich zustehenden und gleichsam grundrechtsgleiche Wirkung entfaltenden Grundfreiheiten ist daher trotz gesetzlich angeordneten Sofortvollzugs dem privaten Interesse des Antragstellers Vorrang einzuräumen gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer weiteren Unterbindung des Vermittelns von Sportwetten an einen im EU-Ausland ansässigen und dort erlaubtermaßen tätigen Veranstalter von Sportwetten. In diese Grundfreiheiten, die das Gemeinschaftsrecht verbürgt, darf nämlich nur aus schwerwiegenden Gründen des Allgemeininteresses eingegriffen werden. Es sind jedoch weder von dem Antragsgegner stichhaltige Gründe vorgetragen worden, die es zwingend gebieten würden, einen generellen Ausschluss des Vermittelns von EU-Sportwetten beizubehalten. Es ist jedenfalls im Rahmen der summarischen Prüfung im Eilverfahren auch nicht ersichtlich, dass solche zwingenden Gründe dem Glücksspielstaatsvertrag zugrunde liegen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 GKG. Die Kammer legt in Ermangelung zuverlässiger Anhaltspunkte für die Bemessung des wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin am Ausgang des Rechtsstreites einen Betrag von 15.000 € für das die Grundverfügung vom 24.04.2008 betreffende Verfahren der Hauptsache zu Grunde. Dieser Wert ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens auf die Hälfte zu vermindern (HessVGH, Beschluss vom 25.07.2006 - 11 TG 1465/06). Darüber hinaus ist die Hälfte des Betrags des festgesetzten Zwangsgelds anzusetzen.