8 L 2510/14.F

Leitsatz: 1. Nach § 74 Abs. 7 S. 3 HBO ist die vorzeitige Benutzung einer baulichen Anlage zulässig, wenn wegen der öffentlichen Sicherheit Bedenken nicht bestehen und die Bauaufsichtsbehörde sie nicht innerhalb einer Woche nach der Mitteilung der vorzeitigen Benutzung untersagt. 2. Dies setzt eine dem verbindlichen Bauvorlagenerlass genügende Mitteilung der vorzeitigen Benutzung einschließlich der vollständigen Vorlage der darin geforderten Nachweise voraus. 3. Ist keine diesen Anforderungen genügende Mitteilung erfolgt oder bestehen Bedenken gegen wegen der öffentlichen Sicherheit dies meint die Einhaltung des öffentlichen Baurechts kann die Bauaufsichtsbehörde die vorzeitige Benutzung innerhalb der Wochenfrist mit sofortiger Wirkung und unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagen und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld androhen. 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsteller zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Antragsteller sind jeweils zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks C in der Gemarkung Frankfurt am Main. Auf deren Bauantrag erteilte die Antragsgegnerin (untere Bauaufsichtsbehörde) den Antragstellern die Baugenehmigung vom 26.03.2013 (Az. …) für die Errichtung von drei Gebäuden mit zwölf Handwerksbetrieben und fünf Betriebsleiterwohnungen auf einer gemeinsamen Tiefgarage mit 79 Stellplätzen sowie 36 Stellplätzen im Hof sowie die (Änderungs-)Baugenehmigung vom 04.11.2013 (Az. …) für Änderungen an der Positionierung, Geometrie und Abmessung der Gebäude sowie an der inneren Aufteilung. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Baugenehmigungen samt genehmigten Bauvorlagen Bezug genommen. Am 31.07.2014 reichten die Antragsteller bei der Antragsgegnerin „korrigierte Pläne“ über die veränderte Positionierung, Geometrie und Abmessung der Gebäude sowie umfängliche innere Neuaufteilung ein. Auf diese Pläne wird Bezug genommen. Am 11.08.2014 übersandten die Antragsteller der Antragsgegnerin die „Mitteilung der Benutzung vor Fertigstellung“ der in zwei beigefügten Plänen näher gekennzeichneten Gebäudeteile A-F. Nachweise darüber, dass gegen die vorzeitige Benutzung keine Bedenken wegen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestehen, waren dieser Mitteilung nicht beigefügt. Mit den Antragstellern am 15.08.2014 zugestellter Verfügung vom 14.08.2014, auf die Bezug genommen wird, untersagte die Antragsgegnerin gestützt auf § 74 Abs. 7 Satz 3 HBO wegen fehlender Durchführung des Genehmigungsverfahrens im Hinblick auf die am 31.07.2014 „beantragten Maßnahmen“ sowie wegen Fehlens der Bescheinigung der übereinstimmenden Bauausführung Brandschutz die vorzeitige Benutzung der Gebäudeteile A-F mit sofortiger Wirkung (Ziffer 1.), drohte ihnen gestützt auf die §§ 69 und 76 HVwVG für den Fall des Aufnahme der vorzeitigen Nutzung entgegen der Anordnung unter Ziffer 1. ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro je Gebäudeteil an (Ziffer 2.), ordnete nach § 80 Abs. 2 Satz1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Anordnung unter Ziffer 1. an (Ziffer 3.) und erhob gemäß einem beigefügten Kostenbescheid vom 14.08.2014 Gesamtkosten in Höhe von 253,45 Euro (Ziffer 4. und separater Kostenbescheid). Dagegen legten die Antragsteller mit anwaltlichem Telefax vom 18.08.2014 am 18.08.2014 bei der Antragsgegnerin Widerspruch ein, über den – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden worden ist. Mit am 18.08.2014 bei Gericht eingegangenem anwaltlichem Telefax vom 18.08.2014, auf das Bezug genommen wird, haben die Antragsteller um Eilrechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung legen sie näher dar, dass sich die Antragsgegnerin auf veraltete, bei ihrer letzten Besichtigung Ende Juli 2014 gewonnene Erkenntnisse gestützt habe. Mit der Einreichung der „korrigierten Pläne“ am 31.07.2014 sei kein Antrag auf Nachtrags- oder Änderungsgenehmigung verbunden gewesen. Die Korrekturen seien derart gering gewesen, dass der Bestand der Baugenehmigung unberührt geblieben sei. Die Antragsteller beantragen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 18.08.2014 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 14.08.2014 und gegen den Kostenbescheid der Antragsgegnerin vom 14.08.2014 wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt mit Schreiben vom 25.08.2014, auf das Bezug genommen wird, den Antrag abzulehnen. Mit Beschluss vom 25.08.2014 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der mit der Antragserwiderung vorgelegten Behördenvorgänge Bezug genommen. II. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 18.08.2014 gegen die in der an sie gerichteten Verfügung der Antragsgegnerin vom 14.08.2014 angeordneten und für sofort vollziehbar erklärten Untersagung der vorzeitigen Aufnahme der Benutzung der Gebäudeteile A-F (Ziffern 1. und 3. der Verfügung) ist zulässig, aber unbegründet. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhaltes eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 - 3 TH 815/85 -). Nach diesen Grundsätzen ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz nicht zu gewähren. Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der vorzeitigen Aufnahme der Benutzung ist § 74 Abs. 7 Satz 3 Hessische Bauordnung - HBO -. Danach ist die vorzeitige Benutzung einer baulichen Anlage zulässig, wenn wegen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung Bedenken nicht bestehen und die Bauaufsichtsbehörde sie nicht innerhalb der Frist nach § 74 Abs. 7 Satz 2 HBO untersagt. Diese Frist für die Untersagung hat die Antragsgegnerin eingehalten. Zudem bestanden hier – wie die Antragsgegnerin in der Verfügung vom 18.08.2014 zutreffend ausgeführt hat – Bedenken wegen der öffentlichen Sicherheit i.S.d. Vorstehenden. Nach dem Grundsatz des § 74 Abs. 7 Satz 1 HBO darf eine bauliche Anlage erst benutzt werden, wenn sie ordnungsgemäß fertig gestellt und sicher benutzbar ist, frühestens jedoch eine Woche nach dem in der Fertigstellungsanzeige nach § 74 Abs. 1 HBO genannten Zeitpunkt der Fertigstellung. Daraus folgt, dass der Zeitpunkt der abschließenden Fertigstellung regelmäßig der Zeitpunkt der sicheren Benutzbarkeit ist (vgl. Hornmann, Hessische Bauordnung , Kommentar, 2. Aufl. 2011, § 74 Rdnr. 27). Die Ausnahmeregelung des § 74 Abs. 7 Satz 3 HBO geht hingegen davon aus, dass trotz fehlender abschließender Fertigstellung bereits dann eine Benutzbarkeit geben sein kann, wenn wegen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung Bedenken nicht bestehen. Öffentliche Sicherheit meint wie allgemein im Gefahrenabwehrrecht "die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie der Einrichtungen des Staates oder sonstiger Träger der Hoheitsgewalt" (vgl. Hornmann, Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung , Kommentar, 2. Aufl. 2008, § 11 Rdnr. 9 ff. m.w.N.), d.h. hier des für die rechtliche Beurteilung des Vorhabens maßgeblichen („geschriebenen“) öffentlichen Baurechts. Für das Tatbestandsmerkmal öffentliche Ordnung besteht wegen der normativen Regelung des gesamten öffentlichen Baurechts kein Anwendungsbereich (vgl. Hornmann, HSOG, a.a.O., § 11 Rdnr. 21). Bedenken wegen der öffentlichen Sicherheit bestehen insbesondere dann nicht, wenn zu diesem früheren Zeitpunkt bereits eine sichere Benutzbarkeit gegeben und mit der Mitteilung der Benutzung vor Fertigstellung nachgewiesen ist (vgl. Allgeier/Rickenberg, Die Bauordnung für Hessen, 8. Aufl. 2009, § 74 Rdnr. 21). Bedenken wegen der öffentlichen Sicherheit ergeben sich aus dem Fehlen der für die vorzeitige Benutzung erforderlichen Nachweise. Wie der für die Mitteilung der Benutzung vor Fertigstellung (§ 74 Abs. 7 HBO) nach Punkt 1. des Bauvorlagenerlasses verbindlich vorgeschriebene Vordruck BAB 18 (vgl. Allgeier/Rickenberg, a.a.O., § 74 Rdnr. 21; Hornmann, HBO, a.a.O., § 74 Rdnr. 27) zeigt, sind dieser Mitteilung die in diesem Vordruck aufgeführten Bescheinigungen, u.a. des Nachweisberechtigten und des Prüfsachverständigen für Brandschutz, beizufügen. Der Mitteilung waren hier jedoch keine solchermaßen vorgeschriebenen Nachweise beigefügt. Mithin ist die (vorzeitige) sichere Benutzbarkeit nicht nachgewiesen. Zutreffend hat daher die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung vom 18.08.2014 moniert, dass die Bescheinigung der übereinstimmenden Bauausführung Brandschutz fehlte. Die bloße Mitteilung der Antragsteller im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, dass diese Bescheinigung der Antragsgegnerin inzwischen vorliege, ist rechtlich unbeachtlich. Denn – wie ausgeführt – zeigt die Systematik des § 74 Abs. 7 Satz 3 HBO, dass derartige für die vorzeitige sichere Benutzbarkeit erforderliche Nachweise mit der schriftlichen Mitteilung der vorzeitigen Benutzung vorzulegen sind, damit die Bauaufsichtsbehörde in die Lage versetzt wird, innerhalb der in der Vorschrift genannten Wochenfrist, die darin ebenfalls genannte Voraussetzung für die vorzeitige Benutzung, nämlich das Nichtbestehen von Bedenken gegen die öffentliche Sicherheit, prüfen und ggfs. mit einer fristgebundenen Untersagung der vorzeitigen Benutzung reagieren kann. Nach Ablauf dieser Frist vorgelegte erforderliche Nachweise können allenfalls eine neuerliche Mitteilung der vorzeitigen Benutzung rechtfertigen. Bedenken wegen der öffentlichen Sicherheit bestehen zudem im Hinblick auf die am 31.07.2014 bei der Antragsgegnerin von den Antragstellern vorgelegten „korrigierten Pläne“ über die veränderte Positionierung, Geometrie und Abmessung der Gebäude sowie umfängliche innere Neuaufteilung. Diese sich aus diesen Plänen ergebende – hinsichtlich der Maßangaben sind sie unleserlich und offenkundig in einem zu kleinen Maßstab gefertigt – erheblichen Änderungen an dem Vorhaben haben nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO eine erneute Genehmigungspflicht ausgelöst. Denn dieÄnderung umfasst jedes nicht nur unerhebliche Umbauen (Umgestalten, Einwirkung auf den vorhandenen technischen Bestand) einer baulichen Anlage innen oder außen. Sie setzt voraus, dass die bauliche Anlage im Grundsatz erhalten bleibt; anderenfalls liegt ein Abbruch vor. Dazu zählen das Vergrößern wie Anbau (auch von Balkonen) und Aufstockung, das Verkleinern, das Einbauen von Teilen (Aufzug), die Veränderung des konstruktiven Gefüges, Änderungen der äußeren Erscheinungsform sowie die Modernisierung (vgl. Hornmann, HBO, a.a.O., § 54 Rdnr. 16 m.w.N.). Es liegt auf der Hand, dass insbesondere die umfängliche innere Neuaufteilung Auswirkungen auf den Brandschutz, insbesondere die notwendigen Fluchtweg, hat und einer neuerlichen präventiven Kontrolle im Wege einer Nachtragsbaugenehmigung bedarf. Eine solche ist hier weder in der vorgeschriebenen Form – siehe dazu § 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 4 i.V.m. dem Bauvorlagenerlass – beantragt noch erteilt. Mithin gilt – wie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat –§ 65 Abs. 1 HBO, wonach vor Zugang der (Nachtrags-)Baugenehmigung mit der Ausführung begonnen werden darf. Wenn aber die genehmigungspflichtige Änderung an dem Vorhaben bereits nicht durchgeführt werden darf, schließt dies eine vorzeitige Benutzung aus. Dies erhellt, dass der Gesetzgeber in § 74 Abs. 7 Satz 3 HBO als Voraussetzung für die vorzeitige Benutzung nicht nur die sichere Benutzbarkeit des (tatsächlich realisierten) Vorhabens, sondern mit dem Fehlen von Bedenken gegen die öffentliche Sicherheit die deutlich weiteren Voraussetzungen gewählt und damit u.a. auch die Durchführung des präventiven Baugenehmigungsverfahrens mit einbezogen hat. Wie bei allen bauordnungsrechtliche Befugnisnormen ist das Einschreiten in das Ermessen (§ 40 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -) der Bauaufsichtsbehörde gestellt. Dazu hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass die Untersagung der vorzeitigen Benutzung in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens das geeignete, erforderliche und angemessene Mittel sei, um den baurechtlich illegalen Zustand zu beseitigen, und dass insbesondere kein milderes Mittel zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes ersichtlich sei. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken; gerichtlicher Überprüfung zugängliche Ermessensfehler (§ 114 Satz 1 VwGO) sind nicht gegeben. Bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand darf die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ihre Ermessenserwägungen (Entschließungsermessen) und auch die Begründung der Verfügung (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG) darauf beschränken, dass sie – wie hier – zum Ausdruck bringt, ihr gehe es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1985 - 4 C 50.82 -, NJW 1986, 393). Die Untersagung der vorzeitigen Benutzung ist auch nicht unverhältnismäßig nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 Abs. 2 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 04.11.1993 - 4 TH 2109/92 -). Die Frist für die Beachtung der Untersagung steht im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Gerichtlicher Überprüfung zugängliche Ermessensfehler (§ 114 Satz 1 VwGO) sind nicht ersichtlich. Die gesetzte Frist ist nicht unverhältnismäßig und gerichtlich nicht zu beanstanden. Die Befugnisnorm des § 74 Abs. 7 Satz 3 HBO kann ihre Funktion nur erfüllen, wenn – wie hier – die Untersagung mit sofortiger Wirkung angeordnet wird, da die von einer nicht sicheren Benutzbarkeit ausgehenden Gefahren regelmäßig – wie hier – kein Zuwarten zulassen. Keinen Bedenken begegnet im Ergebnis die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagung der vorzeiten Benutzung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Die Befugnisnorm des § 74 Abs. 7 Satz 3 HBO kann ihre Funktion nur erfüllen, wenn – wie hier – der Sofortvollzug angeordnet wird. Anderenfalls würden Gefahren für die öffentliche Sicherheit aufgrund der nicht nachgewiesenen sicheren Benutzbarkeit zugelassen und würde die präventive Kontrolle der Bauaufsicht unterlaufen (§§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO sowie § 74 HBO). Zudem würde der unrechtmäßig vorzeitig sein Vorhaben Nutzende vergleichbar dem „Schwarzbauer“ einen zeitlichen Vorteil gegenüber dem rechtstreuen Bauantragsteller erhalten und es würden unangemessene Wettbewerbsvorteile entstehen; dies ist mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Hinzu kommt, dass bei einer stattgebenden Entscheidung die Handhabe dafür geboten würde, eine Ordnungswidrigkeit nach § 76 Abs. 1 Nrn. 5 und 18 HBO einstweilen fortzusetzen. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung auch sinngemäß zum Ausdruck gebracht. Deshalb liegt auch der Hinweis der Antragsteller, die Begründung des Sofortvollzugs trage nicht, neben der Sache. Einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO - HessAGVwGO - auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in der Verfügung vom 18.08.2014 in der Ziffer 2. enthaltene Zwangsgeldandrohung haben die Antragstellerin hingegen nicht gestellt. Eine entsprechende Auslegung (§ 88 VwGO) des Antrags nimmt das Gericht angesichts der anwaltlichen Vertretung der Antragsteller nicht vor. Im Übrigen begegnet die Androhung der Zwangsgelder nach den §§ 2, 68, 69 und 76 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG - keinen rechtlichen Bedenken. Das Zwangsgeld ist geeignetes Zwangsmittel. Gegen die Höhe bestehen angesichts der Größe des Vorhabens und der wirtschaftlichen Vorteile der vorzeitigen Benutzung keine Bedenken. Dies gilt auch hinsichtlich des Umstandes, dass für jeden Gebäudeteil ein Zwangsmittel angedroht wurde. Denn die Antragsteller selbst haben in ihrer Mitteilung vom 11.08.2014 hinsichtlich der Gebäudeteile A-F differenziert und damit zum Ausdruck gebracht, dass es ihnen auf die vorzeitige Benutzung eines jeden dieser Gebäudeteile ankommt. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 18.08.2014 gegen den Kostenbescheid vom 14.08.2014 wiederherzustellen, muss ebenfalls ohne Erfolg bleiben. Richtiger Antrag ist insoweit der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Zudem ergeben sich keine rechtlichen Bedenken gegen die Kostenfestsetzung. Das Gericht nimmt auf die zutreffende Begründung des Kostenbescheides entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO Bezug. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG -.