9 G 4310/01

Leitsatz: Zur Notwendigkeit einer Dienstpostenbewertung (§§ 18, 25 BBesG) als Voraussetzung einer Beförderung. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.851,79 € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, da mit der angekündigten Beförderung des Beigeladenen unter Aushändigung der entsprechenden Ernennungsurkunde und Einweisung in die entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe Besoldungsgruppe A 11 BBO ein vergleichbarer Anspruch des Antragstellers unmöglich gemacht würde. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Zudem kann eine Ernennung aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, so dass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstelle ein für den Antragsteller künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung seines derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruchs schaffen würde. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Das Auswahlverfahren leidet hier schon deswegen an einem Rechtsfehler, weil der Antragsgegner seiner aus §§ 18, 25 BBesG folgenden Verpflichtung zur Dienstpostenbewertung vor der Zuordnung der streitigen Planstelle zu einem Dienstposten nicht gerecht geworden ist. Aus den Verwaltungsvorgängen und den Personalakten ergibt sich, dass der Beigeladene, den der Antragsgegner für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ausgewählt hat, bereits seit 1977 Inhaber der ausgeschriebenen Stelle ist (S. 3 des Auswahlvermerks vom 7.9.2001, Bl. 30 des Verwaltungsvorgangs). Er soll mithin auf seinem Dienstposten befördert werden. Es ist aber weder vom Antragsgegner dargetan noch aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlich, dass der Antragsgegner im Rahmen einer Dienstpostenbewertung die auf der streitigen Stelle zu erfüllenden Funktionen in einer Weise bewertet hätte, dass eine Zuordnung zu einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBO gerechtfertigt erscheint. Ebensowenig ist ersichtlich, dass der Antragsgegner den Dienstposten um weitere, bisher nicht zu erfüllende Aufgaben "angereichert" hätte, um eine Höherbewertung des Dienstpostens zu rechtfertigen. In der Rechtsprechung der Kammer wie des Hess. Verwaltungsgerichtshofs ist aber geklärt, dass die Zuordnung von Dienstposten zu (höherwertigen) Beförderungsämtern als Voraussetzung einer Beförderung in ein derartiges Beförderungsamt den Anforderungen der §§ 18, 25 BBSG genügen muss und ein Unterbleiben dieser Zuordnung oder eine Verfehlung der ihr zugrundezulegenden gesetzlichen Anforderungen einen Verfahrensfehler darstellt, der - von Ausnahmen abgesehen - zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führt (Hess. VGH, Beschl. v. 18.1.2000 - 1 TZ 3149/99 - Hess. VG-Rechtsprechung 2001, 1 f. = DÖD 2000, 134 ff.; Beschl. v. 25.2.1997 - 1 TG 4061/96 - Hess. VG-Rechtsprechung 1999, 50 f. = NVwZ-RR 1998, 446 ff.; Kammer, Beschl. v. 17.11.1999 - 9 G 2241/99 - Hess. VG-Rechtsprechung 2000, 14 f.; Beschl. v. 19.7.2001 - 9 G 1582/01 - nicht veröffentlicht). Daran ist im Hinblick auf die durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV zwingend vorgegebene Wahrung des Gleichheitssatzes festzuhalten, schon um zu vermeiden, dass im wesentlichen gleiche Arbeit und Verantwortung ungleich vergütet werden, was auch mit Art. 33 HV unvereinbar wäre. Hier ist mangels näherer Darlegungen in den Auswahlvorgängen wie auch im gerichtlichen Verfahren davon auszugehen, dass sich die Aufgaben und die Verantwortung auf der ausgeschriebenen Stelle nicht von denjenigen unterscheiden, die der ausgewählte Bewerber, der Beigeladene, bereits bisher auf diesem Dienstposten wahrzunehmen hat. § 25 BBSG lässt jedoch die Einrichtung eines Beförderungsamtes nur zu, wenn sich die mit diesem Amt verbundenen Anforderungen wesentlich vom nächstniedrigeren Amt abheben. Gerade das gesetzliche Merkmal der Wesentlichkeit sorgt dafür, dass lediglich geringfügige Unterschiede in der Wertigkeit von amtlichen Aufgaben und dienstlicher Verantwortung eine Gehaltsdifferenzierung durch Beförderungsmaßnahmen nicht rechtfertigen können. Die sachgerechte Bewertung von Aufgaben und Funktionen wie auch ihre anschließende Zuordnung zu den in der Besoldungsordnung A ausgebrachten Ämtern hat allein nach Maßgabe objektiver Kriterien, ausgerichtet an der Bewertung der Aufgaben und Funktionen und unabhängig von der sie jeweils wahrnehmenden Person zu erfolgen, und zwar bereits vor Ausschreibung der Stelle und - im Hinblick auf § 81 Abs. 2 HPVG - unter vorheriger Mitwirkung der Personalvertretung. Diese Anforderungen hat der Antragsgegner hier nicht erfüllt. Die vorherige abgeschichtete und den Erfordernissen der §§ 18, 25 BBSG genügende objektive Dienstpostenbewertung ist Voraussetzung einer sachgerechten und dem Grundsatz der Chancengleichheit entsprechenden Auswahl für Beförderungsentscheidungen. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt - wie hier -, leidet das Auswahlverfahren an einem Rechtsfehler. Die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof für möglich gehaltenen Ausnahmen, die eine Auswahlentscheidung auch bei Fehlen der vorausgegangenen objektiven Dienstpostenbewertung und -abschichtung rechtfertigen können sollen, liegen hier nicht vor. Der Auswahlvermerk und das Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren enthalten keine nachgeholte objektive Dienstpostenbewertung. Der Antragsgegner hat sich nicht einmal ansatzweise zu der Aussage verstanden, nur der vom Beigeladenen wahrgenommene Dienstposten rechtfertige seine Zuordnung zur Besoldungsgruppe A 11, nicht aber etwa derjenige des Antragstellers. Ebensowenig lässt sich dem Auswahlvorgang entnehmen, dass der Antragsgegner Überlegungen angestellt hat, welche anderen Dienstposten nach Maßgabe des § 18 BBesG eine solche Zuordnung rechtfertigen könnten und ei im einzelnen sich die Abgrenzung innerhalb des Polizeipräsidium Frankfurt am Main vollziehen sollte. Es ist auch aufgrund der übrigen Auswahlerwägungen des Antragsgegners nicht festzustellen, dass der Antragsteller bei einem ordnungsgemäßen Beförderungsauswahlverfahren nicht hätte zum Zuge kommen können, was der Hess. VGH ebenfalls als Ausnahme genügen lässt. Die vom Antragsgegner angestellten Auswahlerwägungen zum Eignungsvergleich sind unter den gegebenen Umständen nicht geeignet, die getroffene Auswahlentscheidung in hinreichendem Maß zu rechtfertigen. Sowohl der Antragsteller wie der Beigeladene weisen nach Maßgabe der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Eignungsbeurteilungen eine im wesentlichen gleich Eignung aus, ihre Einzelbewertung unterscheiden sich nur geringfügig, so dass nicht von einem klaren oder uneinholbaren Eignungsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen werden kann. Nur dann aber könnte mit dem Hess. VGH erwogen werden, die Bewerbung des Antragstellers als chancenlos zu erachten. Dass der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller letztlich vorgezogen wurde, und zwar maßgebend - so der Auswahlvermerk - aufgrund des Eindrucks, den die Mitglieder der Auswahlkommission im Bewerbergespräch aufgrund der persönlichen Darstellung des Antragstellers gewonnen haben, reicht zur Annahme eines entsprechend deutlichen Eignungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller nicht aus. Dementsprechend ist anzunehmen, dass der Antragsteller bei einer im Vorfeld der Ausschreibung vorgenommen sachgerechten Dienstpostenbewertung und einer darauf gründenden Auswahlentscheidung nach Maßgabe des jeweiligen stellenspezifischen Anforderungsprofil durchaus eine reelle Möglichkeit besitzt, für eine entsprechende Beförderung ebenfalls in Betracht zu kommen. Es kann jedenfalls keine Rede davon sein, dass schon die im Auswahlvermerk enthaltenen Eignungsvergleiche eine Ablehnung der Bewerbung des Abtragstellers nahelegen oder gar zwingend erfordern. Auf die übrigen vom Antragsteller erhobenen Rügen kommt es mithin für einen Erfolg seines Begehrens nicht mehr an. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 145 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO), da er sich nicht durch einen eignen Antrag am Kostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 4 GKG. Der Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 11 BBO x 6,5) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der zu treffenden Entscheidung und den Umstand, dass der späteren Beförderung eine dreimonatige Bewährung im Beförderungsamt vorausgehen muss, auf 2/8 zu vermindern.