9 G 6822/03

Leitsatz: Erbringung des Finanzkommissionsgeschäfts durch Kommanditgesellschaft Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerinnen haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 180.500,- € festgesetzt. Das von den Antragstellerinnen zulässigerweise gemeinsam verfolgte Begehren (§ 64 VwGO i. V. m. § 59 ZPO), das darauf gerichtet ist, die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerinnen vom 21.11.2003 gegen die jeweils sofort vollziehbaren oder - in Bezug auf die Zwangsgeldandrohungen - für sofort vollziehbar erklärten Verfügungen in den Bescheiden der Antragsgegnerin vom 20.11.2003 anzuordnen oder wiederherzustellen, ist zulässig, kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben. Die jeweils in Ziffer VII. der in der Hauptsache angefochtenen Bescheide ausgesprochenen Sofortvollzugsanordnungen sind in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden; die in der Hauptsache angefochtenen Bescheide werden sich aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen, und der Vollzug der Maßnahmen ist unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen eilbedürftig. Die aus § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sich ergebenden Voraussetzungen der Sofortvollzugsanordnungen sind erfüllt. Die angefochtenen Bescheide enthalten bezüglich der gegenüber jeder Antragstellerin ausgesprochenen Zwangsgeldandrohungen jeweils eine schriftliche Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung, die insbesondere hinreichend das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen begründet. Die Antragsgegnerin hat damit zu erkennen gegeben, dass sie sich jedenfalls der besonderen Lage des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 VwGO bewusst gewesen ist. Denn die entsprechenden Ausführungen zur Begründung der sofortigen Vollziehung der Zwangsmittelandrohungen gehen über formelhafte Erwägungen hinaus und sind dem Grunde nach geeignet, die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen, um ein effektives Einschreiten der Antragsgegnerin gegen das unerlaubte Erbringen von Finanzdienstleistungen im öffentlichen Interesse zu ermöglichen. Auch in der Sache überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Bescheide vom 20.11.2003 das Interesse der Antragstellerinnen, vorläufig von deren Vollziehung verschont zu bleiben. Auf der Grundlage der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage, insbesondere der beigezogenen Verwaltungsvorgänge, und unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten in dem von den Antragstellerinnen am 05.11.2003 eingeleiteten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Antragsgegnerin (Geschäftsnummer 9 G 6501/03 ) spricht nach derzeitigem Sachstand alles dafür, dass die angefochtenen Bescheide im Hauptsacheverfahren letztlich Bestand haben werden, folglich auch eine spätere Anfechtungsklage der Antragstellerinnen hiergegen voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Angesichts der im Schriftsatz vom 24.11.2003 geäußerten Bitte des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen, dringendst eine beschwerdefähige Entscheidung schnellstmöglich zuzustellen, hält es die Kammer unter diesen Umständen für vertretbar, die Entscheidung ohne Kenntnis der erbetenen, aber noch ausstehenden Stellungnahme der Antragsgegnerin in diesem Verfahren zu treffen, zumal die Antragsgegnerin auf die Antragsschrift im Verfahren 9 G 6501/03 (2) bereits ausführlich erwidert hat und diese Erwiderung den Antragstellerinnen bekannt ist. Zudem hat die Antragsgegnerin das Vorbringen der Antragstellerinnen in jenem Verfahren vor Erlass der hier streitgegenständlichen Bescheide zur Kenntnis genommen und sich mit diesem Vorbringen in den Bescheiden auseinander gesetzt. Rechtsgrundlage für die im Hinblick auf § 49 KWG, § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Anordnungen zu Nr. I. bis IV. der Verfügungen gegenüber der Antragstellerin zu 1) und der Anordnungen zu Nr. I. bis III. der Verfügungen gegenüber den Antragstellerinnen zu 2) bis 4), jeweils vom 20.11.2003, ist § 37 Abs. 1 KWG. Hiernach kann die Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung von Geschäften anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Ebenso kann die Antragsgegnerin gem. § 37 Abs. 1 S. 2 KWG eine geeignete Person als Abwickler bestellen; von dieser Befugnis hat die Antragsgegnerin hier rechtmäßig und auch ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht. Schließlich ist die Antragsgegnerin im Hinblick auf § 37 Abs. 1 S. 4 befugt, entsprechende Anordnungen auch gegenüber Unternehmen zu treffen, die in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung dieser Geschäfte einbezogen sind, wie dies hier in Bezug auf die Antragstellerinnen zu 3) und 4) der Fall ist. Die genannten Verfügungen der Antragsgegnerin werden von diesen Rechtsgrundlagen getragen. Die Antragstellerinnen zu 1) und 2) betreiben Bankgeschäfte, die im Hinblick auf § 32 Abs. 1, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG als Finanzkommissionsgeschäfte erlaubnispflichtig sind; sie sind aber nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis. Die Antragstellerinnen zu 3) und 4) sind in Anbahnung, Abschluss und Abwicklung dieser unerlaubten Geschäfte einbezogen. Zu Recht vertritt die Antragsgegnerin in den angefochtenen Bescheiden die Auffassung, dass die Antragstellerinnen zu 1) und 2) Finanzkommissionsgeschäfte gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG betreiben. Dies hat die Antragsgegnerin in dem Bescheid vom 20.11.2003 gegenüber der Antragstellerin zu 1) ausführlich und nach Auffassung der Kammer rechtlich zutreffend begründet. Folglich kann insoweit zunächst auf die Ausführungen in dem in der Hauptsache angefochtenen Bescheid Bezug genommen und hier von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden, da die Kammer diesen Ausführungen vollinhaltlich folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO). Wie sich aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen und den Darlegungen in dem Bescheid ergibt, ist die Antragsgegnerin aufgrund einer umfassenden Würdigung der zugrundeliegenden, die Geschäftstätigkeit und Organisation der Antragstellerinnen regelnden Vertragswerke zu dieser Einschätzung gelangt, ohne dass ersichtlich wäre, dass sie dabei Tatsachen, die für die rechtliche Beurteilung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerinnen von Bedeutung sind, außer Acht gelassen hätte. Die Antragstellerinnen haben im gerichtlichen Verfahren auch nicht geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin von einer unzutreffenden tatsächlichen Grundlage ausgegangen sei. Unter diesen Umständen bedarf es angesichts der Ausführlichkeit der Begründung im Bescheid vom 20.11.2003 gegenüber der Antragstellerin zu 1) keiner weiteren Ausführungen der Kammer an dieser Stelle. Soweit sich die Antragstellerinnen in diesem Verfahren gegen die rechtliche Einordnung der von ihnen betriebenen Geschäfte als Finanzkommissionsgeschäfte wenden, bringen sie im wesentlichen Erwägungen vor, mit denen sie ihren bereits erwähnten Antrag vom 05.11.2003 auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen Verfügungen begründet haben, die die Antragsgegnerin gegen in die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin zu 1) einbezogene Kreditinstitute erlassen hat (Geschäftsnummer 9 G 6501/03 ). Diese Erwägungen hat die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 20.11.2003 ausführlich und nach Auffassung der Kammer zutreffend gewürdigt. Die Antragstellerinnen können demgegenüber insbesondere nicht mit Erfolg einwenden, aus dem Zeichnungsschein sowie den für ihre Geschäftstätigkeit geltenden Vertragswerken ergebe sich, dass die neu beitretenden Kommanditisten - die Anleger - der Treuhandkommanditistin - der Antragstellerin zu 3) - keinen Auftrag erteilten, der auf den Erwerb von Finanzinstrumenten gerichtet sei; vielmehr erwürben sie mit der Zeichnung lediglich Gesellschaftsanteile zu dem Zweck, als Gesellschafter einer vermögensverwaltenden Kommanditgesellschaft Anlagemittel in die Gesellschaft einzubringen, damit diese diese Mittel als ihr eigenes Vermögen anlegt und vermehrt; folglich flössen der Antragstellerin zu 1) die von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellten Mittel letztlich als eigene Mittel zu, so dass sie nicht Finanzkommission betreibe. Dies ergebe sich auch daraus, dass die gesellschaftsrechtliche Trennung zwischen den Anlegern als Gesellschaftern einerseits und der Gesellschaft andererseits stärker ausgeprägt sei als bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts; denn bei letzterer seien alle Gesellschafter in gleicher Weise an Entscheidungen der Gesellschaft beteiligt, während bei einer Publikums-KG - wie hier - der Einfluss der einzelnen Anleger nahezu ausgeschlossen sei. Diese Einwände vermögen dem Begehren der Antragstellerinnen nicht zum Erfolg zu verhelfen. Im Bescheid der Antragsgegnerin ist zutreffend dargelegt, dass es für die Beurteilung, ob die Antragstellerin zu 1) das Finanzkommissionsgeschäft betreibt, also Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft oder veräußert, nicht maßgebend auf die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung ankommen kann. Vielmehr ist bei der Auslegung und Anwendung des Kreditwesengesetzes, hier des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, maßgebend dessen Schutzzweck zu berücksichtigen. Dieser zielt - entsprechend den Erwägungsgründen der Richtlinie des Rates über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (Amtsblatt EG vom 11.06.1993 Nr. L 141 S. 27), deren Umsetzung die zeitlich nachfolgenden Änderungen des KWG dienten - im wesentlichen auf den Schutz der Anleger vor unsachgemäßer Verwaltung ihres Vermögens. Als diejenigen, für deren Rechnung Finanzkommissionsgeschäfte betrieben werden, oder als "andere", deren Vermögen etwa im Fall der Finanzportfolioverwaltung verwaltet wird (§ 1 Abs. 1 a S. 1 Nr. 3 KWG), sind mithin die einzelnen Anleger und damit in einem Fall wie dem vorliegenden die einzelnen Gesellschafter anzusehen, die sich durch ihre Kapitaleinlage - zwecks weiterer Anlage in Finanzinstrumenten - an der Gesellschaft beteiligen. Dass die Anleger sich als Gesellschafter zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage an einer Kommanditgesellschaft beteiligen, der nach neuerer Rechtsprechung des BGH durchaus eine eigene Rechtspersönlichkeit zukommen kann, führt im hier gegebenen Sachzusammenhang nicht dazu, dass sie nicht mehr als einzelne Anleger im Sinne des KWG angesehen werden könnten, und zwar unabhängig davon, ob sie durch ihre gesellschaftsrechtliche Beteiligung nur einen Anteil an der Gesellschaft, nicht aber am Gesellschaftsvermögen erwerben. Dies hat die Kammer im Fall einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entschieden, deren Gesellschafter im übrigen ebenso wenig Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft hatten wie hier (Urteil vom 17.11.2003 - 9 E 2836/02(2)); der Hess.VGH teilt diese Rechtsauffassung (Beschluss vom 09.04.2003 - 6 TG 3151/02) im Anschluss an entsprechende Entscheidungen des BGH (Urteil vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341) und des BVerwG, auf dessen Urteil vom 24.04.2002 (6 C 2.02 - BVerwGE 116, 198) die Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid zu Recht Bezug genommen hat. Ebenso zutreffend hat die Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass unabhängig von der formalen rechtlichen Einordnung der Beteiligung der Anleger an der KG als Einräumung der wirtschaftlichen Stellung einer Kommanditistenbeteiligung bei wirtschaftlicher Betrachtung im Verhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Anlegern ein Geschäftsbesorgungsverhältnis zugrunde liegt, welches die Qualifizierung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin zu 1) als Finanzkommissionsgeschäft rechtfertigt. Ebenso wie die Antragsgegnerin sieht auch die Kammer den maßgebenden Grund für diese Einschätzung in dem Umstand, dass die Berechnung des Anteilswertes des jeweiligen Anlegers maßgebend auf die jeweils aktuellen Verkehrs- oder Börsenwerte der einzelnen Vermögensgegenstände der Gesellschaft abstellt, die Anleger an dem Jahresergebnis oder an sonstigen Verlusten oder Kosten nicht beteiligt sind und im übrigen die Anteilswertberechnung wöchentlich vorgenommen wird. Aus alledem ergibt sich, dass die Wertpapiergeschäfte im wirtschaftlichen Interesse der Anleger stattfinden, da sich die durchgeführten Transaktionen unmittelbar auf die wöchentlich zu ermittelnden Anteilswerte der Anleger auswirken und insoweit auch bei Ausscheiden eines Gesellschafters für die Höhe seines Auseinandersetzungsanspruchs maßgeblich sind. Da die Antragstellerinnen schließlich auch der im angefochtenen Bescheid von der Antragsgegnerin dargelegten Erwägung nicht entgegengetreten sind, der Vertrag verfolge darüber hinaus keinen anderen Zweck, die KG sei vielmehr außerhalb dieses Reglements nicht eigenständig tätig, kann die Einschätzung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin zu 1) erbringe mit ihrer Geschäftstätigkeit Finanzkommissionsgeschäfte, im Ergebnis rechtlichen Bedenken nicht begegnen. Den angefochtenen Bescheiden lässt sich auch hinreichend deutlich entnehmen, aus welchen Gründen die Antragsgegnerin die Untersagungsanordnungen im Rahmen der Ermessensausübung jeweils als geboten und für die Antragstellerinnen zumutbar erachtet hat. Anhaltspunkte für Ermessensfehlgebrauch sind diesbezüglich nicht erkennbar, auch nicht im Hinblick auf den von den Antragstellerinnen hervorgehobenen Umstand, ein Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.06.2003 sei bis Oktober 2003 ohne Reaktion der Antragsgegnerin geblieben, weshalb sie mit einer derart einschneidenden Maßnahme nicht hätten rechnen müssen. Zu Recht hat die Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass die Antragstellerin zu 1) wie auch die übrigen Antragstellerinnen zu keinem Zeitpunkt über eine Erlaubnis zum Betreiben des Finanzkommissionsgeschäfts verfügten; allein der Umstand, dass sie sich im Juni dieses Jahres schriftlich an die Antragsgegnerin gewandt hätten, könne an der rechtlichen Einordnung ihres Handelns hingegen nichts ändern. Im übrigen hat die Antragsgegnerin die Antragstellerinnen vor Erlass ihrer Verfügungen ordnungsgemäß angehört (§ 28 VwVfG). Ihr Ermessenspielraum in Bezug auf die zu ergreifenden Maßnahmen reduzierte sich auch nicht im Hinblick auf den Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerinnen ihr ein Angebot zu einem weiterführenden Gespräch unterbreitete, im übrigen jedoch von der erbetenen Vorlage der Liste der Gesellschafter absah. Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, auf dieses Gesprächsangebot einzugehen. Allein der Umstand, dass nach ihrer - zutreffenden - Auffassung die Antragstellerin zu 1) unerlaubt Bankgeschäfte betreibt, berechtigte sie vielmehr dazu, die jeweils unter Nr. I. der Verfügungen getroffenen Maßnahmen zu treffen. Die Maßnahmen erscheinen auch der Kammer als geeignet, erforderlich und für die Antragstellerinnen zumutbar, um das weitere unerlaubte Erbringen von Finanzkommissionsgeschäften zu unterbinden. Auch die unter Nr. II. bis IV. der Verfügung gegenüber der Antragstellerin zu 1) und die unter Nr. II und III der Verfügungen gegenüber den Antragstellerinnen zu 2) bis 4) getroffenen Anordnungen sind nach Auffassung der Kammer rechtmäßig. Auch insoweit kann zur Begründung auf die zutreffenden Ausführungen in den jeweiligen Verfügungen Bezug genommen werden. Es handelt sich um Maßnahmen, die als gebotene, jedenfalls aber nicht unzweckmäßige oder unverhältnismäßige Folgeentscheidungen zu den jeweils unter Nr. I. ausgesprochenen Untersagungsverfügungen anzusehen sind; die Antragsgegnerin kann sie auch auf die in der Verfügung genannten Rechtsgrundlagen stützen. Rechtliche Bedenken hiergegen werden von den Antragstellerinnen nicht gesondert geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für einen Ermessensfehlgebrauch. Insbesondere durfte die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ermessens hier auch die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Vorstands bzw. Geschäftsführers der Antragstellerinnen berücksichtigen, zu denen sich die Antragstellerinnen ebenfalls nicht geäußert haben. Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohungen sind weder dargetan noch ersichtlich. Die Androhungen sind insbesondere hinreichend bestimmt, da die Antragsgegnerin das jeweils angedrohte Zwangsgeld auf die Zuwiderhandlung gegen jeweils gesonderte Teile der Verfügung bezogen hat, indem sie zwischen den einzelnen gegenüber den Antragstellerinnen getroffenen Maßnahmen unterscheidet. Auch im Hinblick auf die Höhe des jeweils angedrohten Zwangsgelds sind rechtliche Bedenken nicht dargetan oder sonst ersichtlich, zumal angesichts des in § 17 S. 4 FinDAG vorgesehenen Höchstbetrags von 250.000,00 € und der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit für die Antragstellerinnen, wie sie sich aus den entsprechenden Erwägungen in den streitigen Verfügungen ergibt. Im übrigen durfte die Antragsgegnerin die Zwangsgeldandrohungen auch für sofort vollziehbar erklären, da ihre Vollziehung eilbedürftig ist. Andernfalls könnte die Fortsetzung der derzeit in ihrer konkreten organisatorischen und faktischen Ausgestaltung erlaubnispflichtigen Tätigkeit der Antragstellerinnen nicht effektiv kurzfristig verhindert werden, insbesondere, da die Antragsschrift erkennen lässt, dass die Antragstellerinnen aufgrund der von ihnen vertretenen Rechtsauffassung erkennbar die Beibehaltung ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit beabsichtigen. Schließlich sind auch gegen die Gebührenfestsetzungen (Nr. VII. bzw. Nr. V. der Bescheide) rechtliche Einwände weder vorgetragen noch ersichtlich. Da die Antragstellerinnen unterliegen, haben sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da die Entscheidung ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, haften sie im Hinblick auf § 159 S. 2 VwGO als Gesamtschuldner. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 S. 2 GKG. Die Kammer bemisst das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerinnen in Bezug auf die Hauptsache (Untersagung des Finanzkommissionsgeschäfts, Einsetzung eines Abwicklers und begleitende Verfügungen) mangels entsprechenden Vortrags der Beteiligten auf 250.000,- €, den Wert der Zwangsmittelandrohungen jeweils auf die Höhe der Hälfte des angedrohten Zwangsmittels, also jeweils auf 25.000,00 € (insgesamt 100.000,- €), und im übrigen jeweils auf die Höhe der festgesetzten Gebühren (insgesamt 11.000.- €). Hiervon ausgehend ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der im Eilverfahren zu treffenden Entscheidung der daraus sich ergebende Streitwert in der Hauptsache von 361.000,- € um die Hälfte zu kürzen.