9 G 764/04

Leitsatz: Anlagevermittlung; Zwangsgeldfestsetzung; Zulässigkeit der Vollstreckung Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 50.567,90 € festgesetzt. Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Berichterstatter (§ 87 a VwGO). Das Begehren des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Widersprüche vom 13.11.2002 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 06.11.2002 und vom 23.01.2004 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 20.01.2004 sowie evtl. nachfolgender Anfechtungsklagen wiederherzustellen bzw. anzuordnen, ist im Hinblick auf § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO einerseits, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 andererseits statthaft und auch im übrigen zulässig. Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung ihrer Zwangsgeldfestsetzung in der Verfügung vom 06.11.2002 wie auch der weiteren Zwangsgeldandrohungen in der genannten Verfügung ausdrücklich angeordnet; insoweit richtet sich das Begehren des Antragstellers auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Die sofortige Vollziehbarkeit der Gebühren- und Auslagenfestsetzung in der Verfügung vom 20.01.2004 ergibt sich hingegen aus § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO. Soweit der Antragsteller darüber hinaus begehrt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, die Vollstreckung des Zwangsgelds einstweilen einzustellen, ist das Begehren unzulässig. Zu Recht weist der Antragsteller darauf hin, dass Gegenstand dieses Antrags die Frage der Zulässigkeit der Vollstreckung auf der Grundlage der Verfügungen der Antragsgegnerin vom 06.11.2002 und vom 20.01.2004 ist. über diese Frage ist bereits in hinreichender Weise auf Grund der Anträge zu 1. und 2 zu entscheiden; sie ist von diesen Anträgen umfasst. Für den vom Antragsteller als geboten angesehenen Rückgriff auf Vorschriften der ZPO ist im Hinblick auf die hier anwendbaren Regelungen der VwGO zur Sicherung vorläufigen Rechtsschutzes gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung kein Raum. Es bedarf insofern keines zusätzlichen Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO, da wirksamer einstweiliger Rechtsschutz auch in Bezug auf die Vollstreckungsmaßnahmen im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gewährleistet werden kann (so auch Beschluss der Kammer vom 05.02.2004 - 9 G 5152/03(2)). Das Begehren des Antragstellers kann in der Sache keinen Erfolg haben. Die Zwangsgeldfestsetzung und die weiteren Zwangsgeldandrohungen in den vom Antragsteller in der Hauptsache angefochtenen Bescheiden der Antragsgegnerin erweisen sich ebenso wie die Gebühren- und Auslagenfestsetzungen auf der Grundlage der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig. Ihre Vollziehung ist unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen der Beteiligten auch eilbedürftig. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 06.11.2002 die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldfestsetzung und der weiteren Zwangsgeldandrohungen angeordnet hat, sind die Voraussetzungen erfüllt, die § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO an die Begründung einer derartigen Anordnung stellt. Die in dem Bescheid dargelegten schriftlichen Gründe für die Anordnung lassen jedenfalls hinreichend erkennen, dass sich die Antragsgegnerin des Umstands bewusst war, mit ihrer Anordnung vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs abzuweichen. Die Ausführungen der Antragsgegnerin beziehen sich auf den konkreten Einzelfall, gehen über formelhafte Erwägungen hinaus und sind dem Grunde nach geeignet, die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen. In der Sache überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldfestsetzung und weiteren Zwangsgeldandrohungen im Bescheid vom 06.11.2002 das Interesse des Antragstellers, vorläufig von einer Vollziehung verschont zu bleiben. Im Hauptsacheverfahren wird der Antragsteller mit seinem gegen die genannten Bescheide gerichteten Begehren aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben, da sich die Bescheide nach derzeitigem Sach- und Streitstand - jedenfalls soweit die Zwangsgeldfestsetzung und -androhungen im Streit stehen - aller Voraussicht als rechtmäßig erweisen werden. Die Antragsgegnerin durfte gegen den Antragsteller ein Zwangsgeld von 51.129,18 € festsetzen. Rechtsgrundlage hierfür ist § 14 S. 1 VwVG. Die Voraussetzungen für die Festsetzung des Zwangsgelds nach diesem Gesetz liegen vor. Das Zwangsgeld dient der Vollstreckung der unter Nr. I. und II. des Bescheids des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 26.06.2001 gegenüber dem Antragsteller getroffenen Verfügungen. Mit diesen Verfügungen wurde dem Antragsteller untersagt, die Anlagevermittlung gewerbsmäßig oder in einem Umfang zu erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, wobei dies insbesondere auch die Vermittlung einer Beteiligung als GbR-Gesellschafter an der A umfasste. Darüber hinaus wurde dem Antragsteller auch die Werbung für Geschäfte über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten untersagt. Diese Verfügungen des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen, das in der Antragsgegnerin aufgegangen ist, sind als Maßnahmen nach § 37 Abs. 1 KWG sofort vollziehbar. Darüber hinaus blieb ein Antrag eines anderen Vermittlers für die A auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in zweiter Instanz vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 27.05.2002 - 4 B 87/02) erfolglos; dieses Verfahren wurde, wie die Beteiligten zuvor vereinbart hatten, als Musterverfahren geführt, sodass für die Beteiligten dessen Ergebnis auch in diesem Verfahren von Bedeutung ist. Folglich ist eine der in § 6 Abs. 1 VwVG geregelten Voraussetzungen für die Durchsetzung der Verfügungen mit Zwangsmitteln erfüllt. Auf die Rechtmäßigkeit der im Bescheid vom 26.06.2001 getroffenen Verfügungen kommt es mithin für die Zulässigkeit der Vollstreckung nicht an, so dass sich ein Eingehen auf das entsprechende Vorbringen des Antragstellers erübrigt. Auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen des Vollstreckungsverfahrens sind erfüllt, wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 05.03.2004, insbesondere Seite 17 ff., zutreffend ausgeführt hat. Der Antragsteller rügt in Bezug auf diese Voraussetzungen entsprechende Rechtsfehler nicht und ist dem Vorbringen der Antragsgegnerin insoweit auch nicht entgegengetreten, so dass weitere Darlegungen hierzu entbehrlich sind. Das Vorbringen des Antragstellers in diesem Verfahren vermag seinem Begehren nicht zum Erfolg zu verhelfen. Insbesondere kann entgegen seiner Auffassung nicht angenommen werden, er habe nicht gegen die Untersagungsverfügungen vom 26.06.2001 zuwidergehandelt. Der Antragsteller hat selbst eingeräumt, auch noch nach Zustellung der Verfügung vom 26.06.2001 weiterhin die - ausdrücklich untersagte - Vermittlung von Beteiligungen an der A betrieben und hierfür auch im Internet geworben zu haben. Ausweislich seines an die Antragsgegnerin gerichteten Schreibens vom 14.11.2002 hat er nach eigenem Bekunden seine Vermittlungsaktivitäten für Beteiligungen an der A sowie möglicherweise auch an der B erst im September 2002 eingestellt. Er kann sich folglich nicht darauf berufen, entsprechende Tätigkeiten nur zu Beginn des Jahres 2002 ausgeübt zu haben, worauf die Antragsgegnerin ausweislich des an den Antragsteller gerichteten Anhörungsschreibens vom 18.09.2002 ihre Absicht stützte, das mit Verfügung vom 26.06.2001 angedrohte Zwangsgeld festzusetzen. Zu jenem Zeitpunkt - dem Beginn des Jahres 2002 - erachteten die Beteiligten zwar infolge des erstinstanzlichen Beschlusses des VG Köln vom 10.12.2001 (14 L 2204/01) in dem als Musterverfahren geführten Eilverfahren auch die Verfügung vom 26.06.2001 gegenüber dem Antragsteller noch nicht als rechtskräftig sofort vollziehbar; diese Wirkung trat erst durch den Beschluss des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27.05.2002 (4 B 87/02) ein. Jedenfalls in der Zeit nach Bekanntwerden dieses Beschlusses bis zum September 2002 hat der Antragsteller indes nach eigenem Bekunden gegen die Untersagungsverfügungen vom 26.06.2001 verstoßen. Dies rechtfertigt die mit Verfügung vom 06.11.2002 verfügten Zwangsgeldfestsetzungen. Der Antragsteller kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung liege schon im Hinblick auf die Haftungsübernahmeerklärung der Nito (UK) Asset Management Ltd. (im folgenden C) in Verbindung mit dem Kooperationsvertrag beider Unternehmen nebst Zusatzvereinbarung nach § 2 Abs. 10 KWG nicht vor. Der Antragsteller weist zwar zu Recht darauf hin, dass er im Jahr 2003 nachgewiesen hat, dass die von der C abgeschlossene geeignete Versicherung i. S. d. § 33 Abs. 1 S. 2 KWG auch für ihn gilt. Folglich mag der Antragsteller seitdem jedenfalls insoweit die Erfordernisse des § 2 Abs. 10 KWG erfüllen, als er ausschließlich für Rechnungen und unter der Haftung der C tätig ist. Selbst wenn der Antragsteller nunmehr, soweit er die Anlagevermittlung ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung der C erbringt, nicht mehr als Finanzdienstleistungsinstitut gilt (§ 2 Abs. 10 KWG), handelte er aber jedenfalls im Zeitraum ab der Zustellung des Bescheids vom 26.06.2001 bis zum Nachweis der wirksamen Haftungsübernahme der C, ohne dass er sich auf die Privilegierung nach § 2 Abs. 10 KWG berufen konnte. Dies gilt auch für den hier maßgeblichen Zeitraum bis zum September 2002. Für diesen Zeitraum fehlte es gerade an dem Nachweis der C als haftungsübernehmendem Institut gem. § 2 Abs. 10 i. V. m. § 33 Abs. 1 S. 2 KWG über eine geeignete Versicherung für die unter ihrer Haftung tätigen Unternehmen. Daraus ergibt sich, dass der Antragsteller jedenfalls im Zeitraum vom Bekanntwerden des Beschlusses des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen bis zum September 2002 gegen die Verfügungen vom 26.06.2001 zuwiderhandelte, und zwar selbst dann, wenn man von einer zuvor vorübergehend wirksamen Haftungsübernahme durch die C ausgehen würde. Dem steht nicht entgegen, dass die C seit dem 01.07.2002 für alle gebundenen Agenten, mithin auch für den Antragsteller, die gem. § 33 Abs. 1 S. 2 KWG erforderliche geeignete Versicherung rückwirkend abgeschlossen hat. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich zu Recht drauf hingewiesen, dass auch der rückwirkende Abschluss einer Versicherung nicht bewirkt, dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 10 für den Antragsteller ebenfalls rückwirkend als gegeben anzusehen seien. Allein der Abschluss einer geeigneten Versicherung i. S. d. § 33 Abs. 1 S. 2 KWG schließt die Annahme von Verstößen des Antragstellers gegen die Unterlassungspflichten aus der Verfügung vom 26.01.2001 nicht aus. Die wirksame Haftungsübernahme mit den Folgen des § 2 Abs. 10 KWG knüpft nämlich nicht an den Abschluss der geeigneten Versicherung an, sondern setzt den Nachweis des haftungsübernehmenden Instituts über die geeignete Versicherung für die unter seiner Haftung tätigen Unternehmen voraus. Dieser Nachweis lag indes erst im Jahr 2003 vor. Der Antragsteller kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, zum Stichtag 01.07.2002 sei auf dem Markt keine entsprechende Versicherung angeboten worden. Allein aus diesem Umstand ergibt sich nicht, dass die Betroffenen von der gesetzlichen Nachweispflicht bezüglich einer geeigneten Versicherung für die angeschlossenen Unternehmen oder Agenten suspendiert gewesen wären. Allenfalls ließe sich hieraus der Schluss ziehen, dass eine Haftungsübernahme i. S. d. § 2 Abs. 10 KWG vorübergehend faktisch nicht möglich gewesen wäre mit der weiteren Folge, dass die Erbringung von Finanzdienstleistungen für ein übergeordnetes haftungsübernehmendes Institut zeitweilig nicht mehr möglich war und ggf. auf einer vormals wirksam erklärten Haftungsübernahme beruhende, nach dem KWG erlaubnispflichtige Tätigkeiten vorübergehend hätten eingestellt werden müssen. Die Antragsgegnerin war auch mangels entsprechender Ermächtigungsgrundlage nicht befugt, vorübergehend von der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben des § 2 Abs. 10 KWG abzusehen und insoweit die gesetzliche Regelung vorübergehend gleichsam zu suspendieren, sodass auch aus dem vom Antragsteller in Bezug genommenen Schreiben der Antragsgegnerin vom 04.12.2002 keine für ihn günstigen Rechtsfolgen abgeleitet werden können. Vielmehr bestand an der gesetzlichen Verpflichtung, zum 01.07.2002 den Nachweis einer geeigneten Versicherung für angeschlossene Unternehmer oder gebundene Agenten zu führen, auch angesichts der Ausführungen der Antragsgegnerin zu ihrer Verwaltungspraxis in diesem Rundschreiben kein Zweifel, so dass nach alledem für den Zeitraum nach dem 01.07.2002 jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Nachweises der Haftungsübernahme durch die C keine wirksame Haftungsübernahme nach § 2 Abs. 10 KWG für den Antragsteller festgestellt werden kann (so auch Beschlüsse der Kammer vom 12.06.2003, 9 G 4824/02(1), und vom 08.12.2003, 9 G 492/03(2)). Die Frage, ob ein angedrohtes Zwangsgeld auch dann noch festgesetzt und beigetrieben werden kann, wenn der Zweck der Vollstreckung nicht mehr erreicht werden kann, oder ob der Vollzug einzustellen ist, wenn weitere Verstöße gegen eine Unterlassungspflicht nicht mehr zu erwarten sind, stellt sich vorliegend ungeachtet des Umstands nicht, dass der Antragsteller angibt, die ihm untersagten Tätigkeiten nicht mehr auszuüben. Dem Antragsteller wurde nicht nur die - unter der Haftung der C derzeit wohl als zulässig anzusehende - Vermittlung von Anteilen an der A untersagt, sondern die Durchführung jeglicher Form der Anlagevermittlung. Folglich ist auch weiterhin ein Verstoß gegen das zwangsgeldbewehrte Unterlassungsgebot jederzeit möglich. Zu denken ist etwa an Anlagevermittlungstätigkeiten des Antragstellers als freier Finanzdienstleister oder an ein Wiederaufleben der ursprünglichen Problematik, sollte etwa die C ihre Haftungsübernahme für den Antragsteller aufkündigen oder den Antragsteller sonst aus dem Haftungsverbund entlassen. Von einer allgemein fehlenden Wiederholungsgefahr kann folglich angesichts des umfassenden Untersagungsgebotes in der Verfügung vom 26.06.2001 nicht ausgegangen werden. Auch sonstige der Vollstreckung entgegenstehende Umstände sind nicht ersichtlich. Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass der Antragsteller sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, man habe vereinbart, das Verfahren eines anderen Vermittlers als Musterverfahren durchzuführen, was einer Vollstreckung in seinem Fall entgegenstünde. Dieser Umstand kann schon im Hinblick auf die dargelegten Verstöße des Antragstellers gegen die Untersagungsverfügung vom 26.06.2001 seinem Begehren nicht zum Erfolg verhelfen. Ebenso wenig hat sich die Antragsgegnerin verpflichtet, von der Beitreibung des Zwangsgelds abzusehen; ebenso wenig kann sich der Antragsteller auf einen entsprechenden Vertrauenstatbestand berufen. Die Antragsgegnerin hat gegenüber dem Prozessbevollmächtigen des Antragstellers mit Schreiben vom 04.03.2003 zwar bestätigt, von der Vollstreckung des gegen den Antragsteller mit Verfügung vom 06.11.2002 festgesetzten Zwangsgelds "vorerst" abzusehen, dies im Hinblick darauf, dass der Antragsteller den Vertriebsvertrag zur Vermittlung von Beteiligungen an der A und der B gekündigt habe und dass von ihm eigenen Angaben zufolge keine Vertriebsvereinbarungen zur Vermittlung von K1 Invest GbR-Beteiligungen geschlossen worden seien. Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestätigung geht indes unmissverständlich hervor, dass es sich dabei nicht um einen endgültigen Verzicht auf die Vollstreckung des Zwangsgelds handelte. Dies bestätigen im übrigen die Aktennotiz des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 30.01.2003 über ein Telefongespräch mit dem zuständigen Mitarbeiter der Antragsgegnerin wie auch dessen Aktenvermerk vom 30.1.2003 (Verwaltungsvorgänge Bd. 3 Bl. 26). Ausweislich des Aktenvermerks teilte der Mitarbeiter der Antragsgegnerin in diesem Gespräch mit, es werde "gegenwärtig" von einer Beitreibung des Zwangsgelds abgesehen. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers scheint die Äußerung des Mitarbeiters der Antragsgegnerin zwar dahingehend verstanden zu haben, dass eine Vollstreckung des Zwangsgelds nicht mehr beabsichtigt sei. Zugleich hielt er in der Aktennotiz indes fest, dass der Mitarbeiter der Antragsgegnerin darauf hingewiesen habe, das Amt werde der Frage noch nachgehen müssen, ob eine Prüfung bei dem Antragsteller insofern erforderlich sei, ob er noch Geschäfte durchgeführt habe. Aus alledem ergibt sich jedenfalls, dass von einer unbedingten Zusicherung der Antragsgegnerin, auf die Vollstreckung zukünftig zu verzichten, keine Rede sein kann. Vielmehr hat die Antragsgegnerin schon damals angekündigt, die Frage des weiteren Vorgehens vom Ergebnis der Prüfung abhängig zu machen, ob Verstöße des Antragstellers gegen die Verfügungen vom 26.06.2001 festgestellt werden könnten oder nicht. Auch im übrigen sind rechtliche Bedenken gegen die im Bescheid vom 06.11.2002 getroffenen Verfügungen nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzung fehlerfrei ausgeübt. Auch die Androhung der Festsetzung eines weiteren Zwangsgelds i. H. v. jeweils 50.000 € (Ziffer II. des Bescheids) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage ist § 13 VwVG, dessen Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind. Zwangsmittel können solange wiederholt und ggf. auch erhöht angedroht werden, bis die durch die Grundverfügung konkretisierte Verpflichtung erfüllt ist (§ 13 Abs. 6 VwVG). Wie bereits dargelegt, ist ein weiterer zukünftiger Verstoß des Antragstellers gegen die Untersagungsverfügung vom 26.06.2001 jederzeit weiterhin denkbar. Rechtliche Bedenken gegen die Festsetzung der Auslagen i. H. v. 5,62 €, beruhend auf § 19 Abs. 1 VwG, § 337 Abs. 1, § 344 Abs. 1 Nr. 3 AO i. V. m. § 17 FinDAG, sind ebenfalls weder dargetan noch ersichtlich. Soweit das Begehren des Antragstellers darauf gerichtet ist, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Mahnung vom 20.01.2004 anzuordnen, ist der Antrag unzulässig, da die hier ausgesprochene Mahnung nach § 3 Abs. 3 VwVG einen nicht der Vollziehung fähigen Verwaltungsakt darstellt. Vielmehr handelt es sich um eine schlichte behördliche Mitteilung, mit der dem Erinnerungsgebot des § 3 Abs. 3 VwVG Genüge getan werden soll. Sie entfaltet keine unmittelbaren Rechtswirkungen, sondern weist lediglich auf den bereits erlassenen Leistungsbescheid hin. Kommt einer Mahnung folglich nur eine Hinweisfunktion zu, ohne dass sie eine eigenständige Beschwer für den Vollstreckungsschuldner entfaltet, kann sie auch nicht eigenständig mit Rechtsbehelfen angefochten werden und ist folglich ein einstweiliger Rechtsschutz gegen sie nicht denkbar. Einen der Vollstreckung zugänglichen Inhalt hat die Verfügung vom 20.01.2004 lediglich in Bezug auf die gem. § 19 Abs. 2 VwVG festgesetzten Mahngebühren i. H. v. 51,13 € sowie die Auslagenfestsetzung gem. § 19 Abs. 1 VwVG i. H. v. 5,62 €. Insoweit umfasst das Begehren des Antragstellers auch diese Verfügungen in zulässiger Weise. Der Antragsteller hat Rügen gegen diese Festsetzungen indes nicht substantiiert vorgebracht; rechtliche Bedenken gegen sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Es besteht folglich kein Anlass, entgegen der gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes eintretenden sofortigen Vollziehung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers anzuordnen. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 S. 1 GKG. Für die Zwangsgeldfestsetzung ist als Streitwert der Betrag des festgesetzten Zwangsgelds anzusetzen. Für die weiteren Zwangsgeldandrohungen ist die Hälfte des jeweils angedrohten Betrags maßgebend. Hinzuzurechnen sind noch die festgesetzten Auslagen und Mahngebühren. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren ist von der Summe dieser Beträge die Hälfte als Streitwert festzusetzen.