9 G 2278/04

Leitsatz: Die Qualifikation eines Beförderungsbewerbers ist nach Maßgabe der Anforderungen der streitigen Stelle zu beurteilne. Die Gesamtpunktzahl, die in einer dienstlichen Beurteilung erzielt wurde, sagt darüber allein nichts aus. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die mit Fernschreiben vom 30.12.2003 ausgeschriebene Stelle der Leiterin oder des Leiters des Kommissariats 42 (Kriminaldauerdienst) - Besoldungsgruppe A 13 BBO (EKHKin/EKHK) - der Beigeladenen zu übertragen und diese auf diesem Dienstposten zu befördern. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 6.307,86 € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht. Zwar ist ausweislich des Auswahlvermerks vom 30.04.2004 mit der Stellenübertragung noch nicht unmittelbar eine Beförderung beabsichtigt, weil dies die finanzpolitische Gesamtsituation nicht zulasse. Daraus ergibt sich aber, dass der Antragsgegner bei geänderter Finanzsituation eine Beförderung des Stelleninhabers beabsichtigt, ohne erneut die Stelle auszuschreiben. Mit der Beförderung des Stelleninhabers unter Aushändigung der entsprechenden Ernennungsurkunde würde aber ein vergleichbarer Anspruch des Antragstellers unmöglich gemacht. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Zudem kann eine Ernennung aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, so dass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstelle ein für den Antragsteller künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung seines derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruches schaffen würde. Hinzu kommt, dass die Beigeladene durch die mit der jetzt beabsichtigten Stellenübertragung ermöglichte Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens einen Bewährungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller erreichte. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Diesen Anspruch hat der Antragsgegner verletzt. Der für die Entscheidung maßgebende Rechtsfehler des Auswahlverfahrens ist darin zu sehen, dass der Antragsgegner hier versäumt hat, Eignung und Befähigung des Antragstellers und der Beigeladenen nach Maßgabe der einzelnen Merkmale des in der Ausschreibung vom 30.12.2003 angegebenen Anforderungsprofils festzustellen, sie in hinreichender Weise gegeneinander abzuwägen und sie vergleichend zu bewerten und die Auswahlentscheidung auf der Grundlage des Ergebnisses dieser Abwägung zu treffen. Damit ist der Antragsgegner dem aus § 8 Abs. 1 HBG, § 10 Abs. 1 HGlG sich ergebenden Gebot nicht hinreichend gerecht geworden, Auswahlentscheidungen vorrangig nach Maßgabe der Qualifikation der Bewerberinnen und Bewerber für die ausgeschriebene Stelle zu treffen und die Qualifikation ausschließlich im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle, des zu vergebenden Amtes zu beurteilen. Der Antragsgegner hat hier zwar ein Anforderungsprofil für die streitige Stelle entwickelt und dies auch zum Gegenstand der Ausschreibung am 30.12.2003 gemacht, wie es § 8 Abs. 1 HGlG fordert. Dem Auswahlvermerk vom 30.04.2004 (Bl. 46 ff. d. Verwaltungsvorgangs), dem der Polizeipräsident durch Handzeichen vom 03.05. zustimmte, lässt sich indes entnehmen, dass die Auswahlbehörde ihre Entscheidung nicht in hinreichender Weise an den Merkmalen dieses Anforderungsprofils orientiert hat. Im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen fehlt es jedenfalls an einem konkreten Vergleich und mithin an einer tragfähigen Feststellung der Qualifikation im Hinblick auf die Anforderungsmerkmale "mehrjährige Erfahrung und besondere Bewährung in Führungsfunktionen des gehobenen Polizeivollzugsdienstes" und "umfangreiche Kenntnisse und fundierte Erfahrungen auf allen Gebieten der Kriminalitätsbekämpfung". Der Antragsgegner hat allerdings zunächst in der einleitenden Übersicht über die Bewerberinnen und Bewerber jeweils deren dienstliche Erfahrungen und ihre bisherigen Tätigkeiten im Einzelnen aufgeführt, mithin auch im Auswahlverfahren zur Kenntnis genommen. Für das weitere Verfahren wirkte sich diese Kenntnisnahme indes nicht entscheidend aus. Vielmehr bescheinigt der Auswahlvermerk zunächst allen Bewerbern, "hinsichtlich der Erfüllung der Vorgaben des Anforderungsprofils ... über umfangreiche Fachkenntnisse und Erfahrungen" zu verfügen. Ungeachtet dessen stellt die Behörde sodann fest, dass "die entscheidenden Grundlagen und die erforderliche Tiefe auf allen Gebieten der Kriminalitätsbekämpfung" nur bei der Beigeladenen und zwei anderen Bewerbern vorhanden seien, nicht jedoch bei den übrigen Bewerbern, darunter auch dem Antragsteller. In Anbetracht der Leistungsdichte und der festgestellten Eignungsprognose erachtete die Auswahlbehörde sodann ergänzende Auswahlgespräche mit den Bewerbern als notwendig, schloss aber den Antragsteller von diesen Auswahlgesprächen aus, da dieser eine schwächere Eignungsprognose und wesentlich schlechtere Beurteilungen erhalten habe. Die Feststellung, die Beigeladene verfüge über die entscheidenden Grundlagen und die erforderliche Tiefe auf allen Gebieten der Kriminalitätsbekämpfung, der Antragsteller hingegen nicht, lässt sich schon für sich genommen nicht nachvollziehen, da es an einer konkreten Begründung im Hinblick auf die zuvor im einzelnen dargestellten Tätigkeiten und die dabei gewonnenen Erfahrungen des Antragstellers und an einer vergleichenden Abwägung mit den Tätigkeiten und Erfahrungen der übrigen Bewerber, insbesondere der Beigeladenen, fehlt. Bereits dies lässt die Auswahlentscheidung als rechtswidrig erscheinen, da infolgedessen schlechterdings nicht nachvollzogen werden kann, dass der Antragsgegner die Auswahl tatsächlich aufgrund der konkret nach Maßgabe der Anforderungsmerkmale festzustellenden Qualifikation der Beigeladenen für die streitige Stelle getroffen hat und zu Recht zu der Einschätzung gelangt ist, dass der Antragsteller über diese Qualifikation nicht oder jedenfalls nur zu einem geringeren Grad als die Beigeladene verfügt. Die Verfahrensweise des Antragsgegners verfehlt die aus § 8 Abs. 1 HBG, § 10 Abs. 1 HGlG sich ergebenden Anforderungen aber auch noch aus einem weiteren Grund. Es geht nicht an, zunächst allen Bewerberinnen und Bewerbern, also auch dem Antragsteller, die umfassende Erfüllung des Anforderungsprofils zuzugestehen, den Antragsteller sodann aber vom weiteren Auswahlverfahren maßgebend allein im Hinblick auf die Gesamtpunktzahl seiner dienstlichen Beurteilung auszuschließen, anstatt in einen konkreten Eignungsvergleich zwischen ihm und den übrigen Bewerbern im Hinblick auf die spezifischen Anforderungsmerkmale der ausgeschriebenen Stelle einzutreten. Die Auswahlbehörde hätte die Eignung und Befähigung der Bewerberinnen und Bewerber jeweils konkret im Hinblick auf die einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils vergleichend bewerten und die Auswahlentscheidung maßgebend aufgrund dieses Eignungsvergleichs treffen müssen, wobei sie hätte in Rechnung stellen müssen, dass sich dafür aus den in den dienstlichen Beurteilungen erzielten Gesamtpunktzahlen nichts ergibt. Der Antragsteller weist zutreffend darauf hin, dass es an einem derart konkreten Eignungsvergleich überhaupt fehlt, insbesondere aber in Bezug auf die Anforderungsmerkmale "mehrjährige Erfahrung und besondere Bewährung in Führungsfunktionen des gehobenen Polizeivollzugsdienstes" und "umfangreiche Kenntnisse und fundierte Erfahrungen auf allen Gebieten der Kriminalitätsbekämpfung". Insoweit reicht es von vornherein nicht aus, dass der Antragsgegner, wie er auch im gerichtlichen Verfahren vorgetragen hat, sowohl dem Antragsteller als auch der Beigeladenen attestiert, die Merkmale des Anforderungsprofils grundsätzlich zu erfüllen. Gerade im Hinblick auf diesen Umstand war es vielmehr geboten, die Art und Weise und die jeweilige Qualität der Erfüllung dieser Merkmale des Anforderungsprofils durch den Antragsteller und die Beigeladene vergleichend zu bewerten, um deren Eignung für die streitige Stelle gerade im Hinblick auf diese Anforderungsmerkmale festzustellen. Allein aufgrund der in den dienstlichen Beurteilungen erzielten Gesamtpunktzahlen ließ sich hingegen eine hinreichend aussagekräftige Feststellung diesbezüglich nicht treffen, ebenso wenig aufgrund der Punktzahlen, die die Bewerberinnen und Bewerber in solchen Beurteilungsmerkmalen erzielten, die nach Einschätzung des Antragsgegners im Hinblick auf das Anforderungsprofil von gesteigerter Bedeutung sein sollen. Folglich kann auch die ergänzende Berücksichtigung dieser Punktzahlen, wie sie sich dem Auswahlvermerk entnehmen lässt, den Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Verfahren wie auch die Auswahlentscheidung selbst nicht tragen. Denn über die Qualifikation des Antragstellers und der Beigeladenen für die ausgeschriebene Stelle konnte nur ein direkter und konkreter Vergleich aufgrund der über sie bislang gewonnenen Erkenntnisse in Bezug auf die einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils Aufschluss geben. Es wäre mithin Aufgabe der Auswahlbehörde gewesen, die dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf die Erkenntnisse auszuwerten, die sich aus ihnen für die Erfüllung der Merkmale des Anforderungsprofils im einzelnen ergeben, und im Hinblick darauf die Qualifikation des Antragstellers und der Beigeladenen vergleichend zu bewerten. Daran fehlt es hier völlig, obwohl - jedenfalls in Bezug auf die laut Ausschreibung geforderten Kenntnisse und Erfahrungen - die dafür nötigen Erkenntnisse vorliegen. Aus der Anlage zur Beurteilung des Antragstellers vom 02.02.2004 (Bl. 17 f. d. Verwaltungsvorgangs) ergibt sich, dass der Antragsteller seit 1969 in einer Vielzahl von Tätigkeitsgebieten eingesetzt wurde, insbesondere auch nach Ablegung der 2. Fachprüfung in unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen Erfahrungen sammeln konnte und dabei auch Tätigkeiten in Führungsfunktionen wahrnahm. Dem Antragsteller wird bescheinigt, sämtliche Tätigkeiten - gleiches gelte auch für das Tagesgeschäft in einer herausfordernden Ermittlungsgruppe - "stets mit sehr guten Ergebnissen" erledigt zu haben, wobei ihm seine "weit überdurchschnittlichen Fachkenntnisse" zugute gekommen seien, über die er aufgrund seiner "sehr großen Verwendungsbreite" verfüge. Zu Recht weist der Antragsteller darauf hin, dass die Beigeladene demgegenüber nach ihrer 2. Fachprüfung im wesentlichen nur im Bereich der Tötungsdelikte Erfahrungen hat gewinnen können, wenngleich sie zuvor auch als Sachbearbeiterin im Kriminaldauerdienst, im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität und im Bereich Wohnungseinbruch tätig war. Diesbezüglich lässt sich der Beurteilung vom 16.02.2004 auch nur entnehmen, dass aufgrund ihrer Verwendungsbreite umfangreiche Kenntnisse und fundierte Erfahrungen auf allen Gebieten der Kriminalitätsbekämpfung "vorhanden" seien, wobei die Beigeladene bei ihren bisherigen Verwendungen ein "deutlich überdurchschnittliches Persönlichkeitsbild" nachgewiesen habe. Diese für den Antragsteller und die Beigeladene jeweils unterschiedlichen, für die Beurteilung ihrer Qualifikation im Hinblick auf die oben genannten Anforderungsmerkmale aber erheblichen Feststellungen in den dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsgegner nicht einmal im Ansatz ausgewertet und gegeneinander abgewogen, sondern stattdessen die Gesamtpunktzahl zum Maßstab seines weiteren Verfahrens gemacht und aufgrund dessen den Antragsteller vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, mithin ohne seine Qualifikation konkret im Hinblick auf die Anforderungsmerkmale festgestellt zu haben. Dass es sich bei den genannten Anforderungsmerkmalen aber um für die Feststellung der Qualifikation für die ausgeschriebene Stelle besonders bedeutsame Gesichtspunkte handelt, ergibt sich auch aus dem Vortrag des Antragsgegners in diesem Verfahren, wonach bei Wahrnehmung der Stelle im Kriminaldauerdienst bei allen Ereignissen und Delikten die ersten Ermittlungen erfolgen, sodass es sachgerecht ist, nur solche Beamte für eine Stellenbesetzung in Betracht zu ziehen, die über umfangreiche Kenntnisse und fundierte Erfahrungen auf allen Gebieten der Kriminalitätsbekämpfung verfügen. Zu welchem Ergebnis ein entsprechend konkreter Eignungsvergleich geführt hätte, kann im Nachhinein nicht beurteilt werden. Womöglich hätte die Auswahlbehörde trotz der offenkundig breiteren Erfahrungen des Antragstellers gleichwohl zu der Einschätzung gelangen können, er und die Beigeladene seien insoweit zumindest im Wesentlichen gleich qualifiziert. Dies hätte dann aber zwingend dazu führen müssen, den Antragsteller auch im weiteren Auswahlverfahren zu beteiligen, ihn also zu den Auswahlgesprächen hinzuzuziehen. Es ist aber auch nicht auszuschließen, dass im Hinblick auf die genannten Anforderungsmerkmale ein Eignungsvorsprung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen hätte festgestellt werden können mit der weiteren Folge, dass die Durchführung von Auswahlgesprächen sich als entbehrlich hätte erweisen können. Folglich ist davon auszugehen, dass der festgestellte Fehler des Auswahlverfahrens in jedem Fall für die Auswahlentscheidung erheblich war. Der Antragsgegner wird folglich das Auswahlverfahren zu wiederholen haben und die Qualifikation des Antragstellers nach Maßgabe des Anforderungsprofils der streitigen Stelle mit derjenigen der übrigen Bewerber zu vergleichen und zu bewerten haben. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da diese keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich mithin nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 4 GKG a. F.. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der im Eilverfahren zu treffenden Entscheidung und den Umstand, dass der Antragsgegner nicht unmittelbar eine Beförderung des künftigen Stelleninhabers beabsichtigt, sind als Streitwert 2/8 des Hauptsachestreitwerts (Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 13 BBO x 6,5) festzusetzen.